Powrót na złą drogę, sabotaż i rządy prawa: nauka na błędach

Powrót na złą drogę, sabotaż i rządy prawa: nauka na błędach

Moje uwagi dotyczą współczesnej, globalnej epidemii populistycznych wyzwań stojących przed demokracją konstytucyjną. Jednakże nie będą one próbowały ich wyjaśniać ani nie zaoferują na nie lekarstwa. Mają o wiele mniejsze ambicje. Pierwsza część zidentyfikuje kilka źle przeanalizowanych, ale bardzo powszechnych sposobów myślenia i mówienia o postdyktatorskich przemianach, w szczególności o tworzeniu (często błędnie nazywanym „budowaniem”) demokracji konstytucyjnej tam, gdzie była ona słaba lub nieobecna. Druga część opisuje kilka także powszechnych pomyłek co do natury wyzwania (i osób rzucających wyzwania), przed jakim może stanąć to przedsięwzięcie, zwłaszcza wyzwania rzucanego przez antykonstytucjonalistycznych wywrotowców, zwykle bardziej zorientowanych w tych kwestiach niż ich adwersarze. Opierając się na tych dwóch częściach, część trzecia wskazuje na to, że lepiej zrobimy, jeśli przemyślimy te błędy, będziemy o nich rozmawiać i w końcu zaczniemy działać inaczej.
Problemy, z jakimi mamy do czynienia, są globalne, ale nie identyczne dla każdego kraju czy regionu. Moje uwagi będą się opierały głównie na doświadczeniach środkowoeuropejskich, zwłaszcza polskich, choć nie uważam, by zidentyfikowane przeze mnie kwestie ograniczały się do tego kraju, ani nawet do niego i jego pionierskiego partnera – Węgier.

1. Projekt rządów prawa

Moje pierwsze pytanie brzmi mniej więcej tak: dlaczego tak łatwo było populistom doprowadzić do upadku wartości i instytucji konstytucyjnych, związanych z rządami prawa, choć jeszcze 30 lat temu takie wartości i instytucje wydawały się pożądanymi i niezastąpionymi elementami normalności, których wielu obywateli regionu pragnęło i które podziwiało? To pytanie można też postawić inaczej: dlaczego Kaczyńskiemu i Orbanowi z taką łatwością przyszło to, co Donaldowi Trumpowi, który ma niemałą władzę i ambicje, a motywacje wydają się podążać w podobną stronę, przychodzi z tak wielkim trudem: opanowanie i przejęcie rzekomo (i oczywiście zawsze względnie) niezależnych instytucji, co do których wiele osób miało nadzieję, że będą potrafiły trzymać władzę w ryzach? Istnieje wiele powodów takiej sytuacji, kilka z nich omówiłem w innych publikacjach. Tutaj skupiam się na błędach, jakie współcześni entuzjaści konstytucjonalizmu i rządów prawa mogli sami popełnić, jeszcze zanim projekt zyskał wrogów, i mogli pomyśleć, jak ich uniknąć. Jednym z nich jest nieuznanie znaczenia instytucjonalizacji nowych instytucji w sensie zalecenia użytego i opisanego przez Philipa Selznicka: „nasycić instytucje wartością ponad techniczne wymagania zadania, któremu trzeba sprostać” [1]. Najczęściej instytucjonalizacja zachodzi jako spontaniczny proces społeczny w pewnym czasie, kiedy ludzie nabierają konkretnych zwyczajów, nawiązują związki, pojawia się lojalność, przywiązanie podczas wspólnego życia i pracy, uczestniczenia w działaniach, uczenia się wspólnych wartości, symboli i tym podobnych. Głęboka instytucjonalizacja zdarza się częściej w organizacjach pewnego typu i „wyobrażonych wspólnotach”, takich jak kościoły, piechota morska albo szerzej – naród, a rzadziej w mniej ideologicznych, takich jak poczta czy miejski wydział higieny. Instytucjonalizacja w tym sensie jest szeroko rozpowszechniona i często sięga tak głęboko, że nawet jej nie zauważamy. Rzadziej i z większą trudnością niż w spontanicznym procesie może zadziałać zamierzony projekt instytucjonalizowania organizacji, wspierania rozwoju szczególnych lojalności i przywiązania, „nasycania wartościami” organizacji, przekształcania „zaprojektowanego, technicznego ułożenia elementów w organizm społeczny”. [2]. Próbowano stworzyć wiele innowacyjnych projektów i wiele ich powstało po upadku komunizmu, ale nigdy nie powstawały z niczego, jak wyobrażało sobie wielu reformatorów i ich doradców. Nikt nie zaczyna z niczego.

By odejść od uogólnień: w Polsce i w większości innych krajów Europy Wschodniej większość wartości i instytucji przyjętych tak ciepło na początku lat 90. – liberalnych, indywidualistycznych, prawnych i tak dalej [3], nie miało zbyt mocnego zaczepienia w obszarze rządów prawa. Z drugiej strony – w okresie, w którym rozwijały się one na Zachodzie, na Wschodzie były mało znane i niewiele osób o nich słyszało, a ci, którzy słyszeli, jak zauważa Jerzy Szacki, i którym się spodobały, „w większości byli intelektualistami, którzy mieli niewielki wpływ na sprawy praktyczne” [4]. Późniejsze doświadczenie rządów nazistowskich i komunistycznych uczyniło niewiele dla propagowania takich wartości, chyba że jako źródła natchnienia dla opozycji.

Gdy zatem te fundamentalne reformy nie należały do silnej, żywej tradycji, miały niewielkie wsparcie instytucjonalne; inne wartości, często sprzeczne z tymi głoszonymi przez reformatorów, mogły czerpać z istotnych tradycji, miały duży oddźwięk i oddziaływanie, były zinstytucjonalizowane. Reformatorzy często ignorowali ten fakt jako palący problem do rozwiązania, nie dbali o to, by wartości leżące u podstaw ich reform zostały zinstytucjonalizowane.

W konsekwencji reformatorzy pozwalali sobie raczej na technokratyczne próby narzucenia „najlepszej praktyki międzynarodowej (lub europejskiej)” niż podtrzymywali myśl o tym, jak mogą powstawać lokalne, instytucjonalne więzi. Jednakże bez zaistnienia więzi mało który projekt może się udać. Demokratyczne, prawne i konstytucyjne transformacje w krajach postkomunistycznych były o wiele bardziej podatne na naśladownictwo, przyjmowanie i wprowadzanie rzekomych środków niż na instytucjonalizację ich związku z wartościowymi celami; były o wiele bardziej „instrumentalne” niż „adaptacyjne” we wrażliwości i podejściu, by użyć rozróżnienia poczynionego przez Grażynę Skąpską [5].

Podobne obserwacje dotyczące reform można poczynić w wielu krajach postkomunistycznych. Dotyczy to nie tylko tego, co gdzie indziej opisałem jako „kierowany przez elity, instrumentalny, technokratyczny, niedemokratyczny i formalistyczny” proces reform zmierzający do wejścia do Unii Europejskiej [6]. To samo jest prawdą w odniesieniu do polityki gospodarczej, zmian konstytucyjnych, reform demokratycznych i wielu innych nowości wprowadzonych w regionie – albo przez wewnętrznych, krajowych reformatorów, albo dzięki międzynarodowym sponsorom.

A jednak zastępowanie lub zyskiwanie czy wywoływanie zinstytucjonalizowanych założeń, przekonań, formalnych i nieformalnych praktyk nie zawsze jest łatwe ani szybkie. Jak zauważa bowiem gdzie indziej Selznick: „Kołem zamachowym [instytucjonalizacji] jest często formalny akt, taki jak przyjęcie prawa, zasady lub statutu. By taki akt prawny był jednak skuteczny, musi się opierać na „istniejących wcześniej zasobach regularności oraz legitymizacji i musi prowadzić do nowej historii spójnych działań i wspierających je przekonań. Instytucje nie powstają wyłącznie dzięki dekretom, ale dzięki temu, że są wplecione w tkankę życia społecznego. Nawet tak znaczący dokument jak konstytucja Stanów Zjednoczonych nie może być rozumiana w oderwaniu od prawnej i politycznej historii, która ją poprzedza, interpretacyjnego znaczenia nadanego jej przez sądy i roli, jaką odegrała w amerykańskiej historii i świadomości. Formalne akty jej przyjęcia i ratyfikacji były jedynie częścią bardziej skomplikowanego, bardziej otwartego procesu budowania instytucji” [7].

Na proces ten może wpłynąć przemyślane działanie, ale rzadko jest determinowany tylko przez nie, bo – przy konstytucjach, tak samo jak przy bardziej prozaicznych instytucjach administracyjnych – musimy przeanalizować: „społeczne i kulturowe warunki (strukturę klasową, tradycyjne wzory lojalności, poziom wykształcenia itd.), które wpływają na jego żywotność… Widzimy, jak formalna karta praw zyskuje życie i znaczenie dzięki nieformalnej „konstytucji społecznej”, w którą jest wbudowana. Kiedy ta ostatnia jest nieobecna, papierowa konstytucja prawdopodobnie będzie słaba i nieskuteczna. Dawanie życia konstytucji to częściowo kwestia osiągania ogólnego konsensusu dotyczącego właściwych sposobów zdobywania władzy i tworzenia praw. Ale związanych jest z tym o wiele więcej kwestii” [8].

Częściowo jako rezultat tych niedostatków (wraz z wieloma innymi czynnikami, zarówno wynikającymi z natury kwestii, jak i przypadkowymi) wiele instytucji, konwencji, przekonań i praktyk demokracji konstytucyjnej nie zostało w regionie wschodniej Europy silnie zinstytucjonalizowanych.

1. Populizm antykonstytucyjny

Wtedy zaczęli nadchodzić wrogowie. Czasami rozumieli lepiej niż reformatorzy, czego wymaga instytucjonalna transformacja. A my nie zawsze rozumiemy, co ci wrogowie (a oni naprawdę są wrogami, nie tylko przeciwnikami) rozumieją i co sobą reprezentują.

Bardzo jasno pojęli, że biorą udział w bitwie o instytucjonalizację, znowu w rozumieniu Selznicka. Twórcy populistycznych teorii przejawiają szczególną kombinację ambicji reinstytucjonalizacji i jednocześnie deinstytucjonalizacji.

Z jednej strony populiści (być może nie każdy przedstawiciel tego gatunku, ale istotna większość) zawsze walczą o wzmocnienie zaangażowania członków swych organizacji, rozbudzając nienawiść wobec słabszych i outsiderów; zawsze opierają swoją rację na istnieniu odstręczających, często niebezpiecznych ludzi, którzy muszą zostać wykluczeni ze wspólnoty, a nawet – dzięki Bogu, jeszcze nie znowu w Europie – z tego świata. Czerpią i fabrykują lokalnie uświęconą przeszłość, mieszając rzeczywistość, mity, fikcję i fantazje, by ożywić, wzniecać i cementować lojalność oraz przywiązanie do narodu, wiary i „prawdziwych” ludzi; przeciwko cudzoziemcom, kosmopolitom, niewiernym lub innowiercom, elitom, temu, co nowe, nieznane, „gorsze” i „inne”. Mówią o rewolucji, ale ma ona polegać na odbudowie; inaczej przeszłość zbrukana przez „elity”, „oligarchów” i „arystokratów” powróci. Jedność narodowa zostanie zniszczona przez opozycję w imię outsiderów, między innymi uchodźców i w interesie wewnętrznych „elit” oraz innych obywateli „gorszego sortu”, przez jakiś dziwny rodzaj pojmowania wykluczonych z prawdziwego narodu. W kategoriach Selznicka, i to, jak wydaje się, raczej samoświadomie, wartości, lojalność, przywiązanie i ich równoległe antywartości i wrogowie namnażają się, by wzmocnić instytucjonalizację nowych ruchów, łącząc je ze starymi wartościami lub tym, co się jako te wartości przedstawia. Wartościami, które zostały rzekomo odrzucone przez obce wspólnocie elity. Jak w piosence: „wszystko stare jest znowu nowe”.

Ich (populistów) cel jest wszechogarniająco antyinstytucjonalny w bardziej powszechnym rozumieniu tego słowa, wrogi wobec niezależnych instytucji i zdeterminowany, by dokonać deinstytucjonalizacji ich wpływu na obywateli. Logika polityczna takiego widzenia świata i polityki wymaga, jak jasno daje do zrozumienia Kaczyński, jedności władzy (tak się składa, że to termin Lenina) nieograniczanej instytucjonalnie. To przebija się przez retorykę i ataki na niezależność nie tylko Trybunału Konstytucyjnego, lecz także wszystkich sądów, mediów, służby publicznej, organizacji pozarządowych czy niezależnych protestów itd. Ewidentny jest także niezwykły stopień, w jakim główne instytucje publiczne, jak sądy czy służba publiczna, traktowane są i wykorzystywane w czysto instrumentalny, personalny sposób. Na przykład niezwykła dominacja Kaczyńskiego w polskiej polityce, nie wynika z pełnienia żadnej funkcji publicznej i nikt nie udaje, że jest inaczej, ani nikt nie jest tym nawet zaskoczony. I znowu, w zamachu na Trybunał Konstytucyjny nie mówiło się o instytucji i jej funkcjonariuszach, zajmujących się sądzeniem, ale o grupie kolesi, którzy nie podejmują prawnie obowiązujących decyzji, ale prowadzą między sobą pogawędki, których nie ma potrzeby zgodnie z prawem upubliczniać. W obecnych atakach na sędziów i cały system sądownictwa mówi się o arogancji tej zamkniętej „kasty”, pełnej pogardy i niezainteresowanej dobrem obywateli. I znów uderzające jest to, jak zorganizowano całą kampanię przeciwko wybitnej instytucji znanej całemu światu jako Uniwersytet Środkowoeuropejski; jego wrogowie nigdy go tak nie nazywają. Mówią o Uniwersytecie Sorosa.

I wreszcie (populiści) podkreślają swoje zaangażowanie, wydrążywszy niezależność takich instytucji, wykorzystując je i manipulując nimi dla własnych celów, celów obcych intencjom stojącym za rozwojem owych instytucji. Nie wstydzą się takiego postępowania, ale utrzymują, że właśnie w taki sposób należy rozumieć konstytucjonalizm i rządy prawa. Nowe reżimy populistyczne w regionie chętnie uciekają się do takich prawnych taktyk i strategii, do technik, które, jak zauważa Kim Scheppele, wykazują „ostrożną rozwagę dla form konstytucyjnych przy jednoczesnym pozbywaniu się liberalnych treści”. Ten legalizm, polegający na łamaniu kręgosłupów, rozróżnia to, co Scheppele nazywa „demokraturą jako szczególną kategorią pomiędzy konkurencyjnymi reżimami autorytarnymi” [9].Kiedy mogą, jak na Węgrzech, bez oporów stosują „przemocowy konstytucjonalizm” w znaczeniu zarysowanym przez Davida Landaua. Tam, gdzie nie mogą jeszcze tego zrobić, jak w niektórych przypadkach w Polsce, uciekają się do „naruszania konstytucji”, by użyć rozróżnienia Grażyny Skąpskiej [10].

I znowu często mylimy się w kwestii tego, jakie wyzwania stoją przed rządami prawa i konstytucjonalizmem. Tam, gdzie miały być „budowane” rządy prawa, pionierzy transformacji często opisywali te w kategoriach „nieobecności” i „braku”. Jak duże są braki, jak wielka nieobecność? No cóż, można to zaznaczyć na skali metaforycznie – wyżej, niżej – lub dosłownie, na jednym z „indeksów” opisującychróżne generatory wskaźników dla rządów prawa, jakich ostatnio jest mnóstwo, utrzymujących, że szacują, czy kraj radzi sobie dobrze, średnio czy źle w kwestiach rządów prawa lub domniemanych elementów rządów prawa, na podstawie wielu policzalnych „wskaźników” [11].

Jednakże kiedy rządy prawa nie funkcjonują jak należy, często nie chodzi o ich brak czy niemożność ich zrozumienia – albo przynajmniej nie przede wszystkim – ale raczej o obecność czegoś innego, sprzecznych porządków. Zwykle ci, którzy dążą do takich porządków, nie mają problemów z rozumieniem znaczenia. Wiedzą, czego chcą, i nie chcą rządów prawa w żadnym możliwym do przyjęcia znaczeniu, nawet jeśli używają tego terminu, bo potrzebują jego prestiżu, pieniędzy, które za nim idą i sankcji, które może blokować. Mogą więc naśladować techniki, wybierać i naśladować istniejące „najgorsze działania konstytucyjne”, które ochronią ich przed międzynarodowym ostracyzmem i krytycyzmem prawnym [12]. Ale mają inne ideały i interesy. Nieuznawanie przez populistów tego, co możemy uważać za fundamentalne zasady rządów prawa, jest zwykle nie pierwotnie problemem technicznym, ale instytucjonalnym w sensie, który zarysowałem, a także w znaczeniu głęboko politycznym [13].

Język, jakiego używamy do opisu tych antykonstytucyjnych [14] populistycznych wyzwań, często nie opisuje dobrze aktywnego, energicznego i nieustannego działania. Mówimy o „powrocie na złą drogę”, „zepsuciu”, „erozji”, „upadku”, „regresie”; wszystkie te słowa można zastosować do postępu (lub regresu) organicznego – ja też nie jestem tak młody jak kiedyś; „podupadam”, niektórzy mogliby nawet powiedzieć, że „gniję”. Ale wszyscy mnie kochają, więc mój rozkład nie zależy od innych, tylko ode mnie samego. Ale nie wszyscy kochają konstytucyjną demokrację i rządy prawa. Mają one prawdziwych wrogów, w wielu miejscach stanowczych i energicznych w celach i działaniach, których te organiczne i solipsystyczne metafory nie potrafią oddać. Potrzebujemy języka, który może je oddać, i działania, które może być odpowiedzą na aktywne i wrogie podburzanie, a właściwie sabotaż, bo jak słusznie zauważa Kim Scheppele, „w historii [demokratycznego] upadku, (…) jest historia konstytucyjnych deliktów”. [15].

Wspomniałem wcześniej, że nowoczesny populizm i jego „przemocowy konstytucjonalizm” polega na tym, że zamiast po prostu ignorować prawo lub otwarcie odrzucać je albo w istocie ideologiczną retorykę, która stawia je w centrum rzekomo cennych ideałów, współcześni populiści robią wszystko, by wykorzystać prawo i jego retoryczne/ normatywne skojarzenia do swoich partykularnych celów. Głównym i podstępnym sposobem, w jaki to robią, jest naruszanie oryginalnych (i właściwych) celów tego prawa, w sposób wrogi leżącym u ich podstaw ideałom. Prawo jest jednocześnie głównym narzędziem i celem. To daje walkom o nie strategiczną ważność, której często nie mają, kiedy autokraci konsolidują siły. Jak na ironię obecne kryzysy mogą mobilizować (w Polsce już tak się stało) wielu prawników i nie tylko do większych wysiłków w „instytucjonalizowaniu” wartości prawnych, na które nigdy się nie zdobywali, kiedy wyglądało na to, że wszystko idzie dobrze.

A sytuacja jest nagląca, także strukturalnie. Istnieje istotna asymetria w tym, co nieraz obrazowo nazywamy „okresem przejściowym”, pomiędzy kontekstem budowania z jednej i destrukcji z drugiej strony. Technokratyczne, w tym europejskie, rozumienie okresu przejściowego ma bardzo optymistyczne jądro: właściwy wkład zapewnia pożądane efekty. Problem w tym, że nie zawsze tak się działo, bo naprawdę dobra zmiana zależy od korzystnej kombinacji wielu sił: społecznych, politycznych, ekonomicznych i prawnych. Ale destrukcja jest prostsza: to po prostu strzał w serce demokracji.

Może tu pomóc analogia do rozwoju osobistego: wymaga on wielu elementów, w tym odpowiednich środowisk, okoliczności i szczęścia, by osobowość dobrze się rozwinęła, zwłaszcza, kiedy osoba jest wątłego zdrowia. Jeden dobrze wymierzony cios może doprowadzić do śmiertelnych zniszczeń. Dlatego tak ważna jest obrona instytucji państwa i prawa, które zostało uchwalone wczoraj, a dziś jest obalane; nie dlatego, że jest najlepsze, jakie mogłoby być; nie dlatego także, że prawo posiada magiczną moc trzymania władzy w ryzach, jak nic innego, nie dlatego wreszcie, że mogłoby to uczynić samodzielnie, ani dlatego, że utrzymanie obowiązującego prawa rozwiąże wszystkie problemy. Skuteczne trzymanie władzy w ryzach wymaga wielu różnych, wspólnie istniejących zasobów. Co więcej, okoliczności są krytyczne, bo systematyczne próby rządu usunięcia instytucjonalnych, społecznych (organizacje pozarządowe, media) i politycznych ograniczeń jego władzy odrzucają i zagrażają nie tylko wybranym instytucjom, lecz także głębiej – etosowi i najwyższym wartościom konstytucjonalizmu i rządów prawa.

1. Reakcje

Co więc mogą zrobić aktorzy sceny politycznej troszczący się o rządy prawa? Zacznę od aktorów prawnych, ale podkreślam, że nie możemy na tym poprzestać.

Często pryncypialny opór wśród sędziów i urzędników musi polegać na surowym trzymaniu się istniejącego prawa, gdy rząd stara się je lekceważyć lub łamać. Pewna liczba polskich sędziów i prokuratorów zrobiła to ostatnio i należy im się za to uznanie. Oczywiście, wykonują jedynie swoją pracę, ale ważne jest, by nadal to robili i pomagali opinii publicznej zrozumieć, na czym to polega i czym ryzykują, robiąc tak a nie inaczej.

Co więcej, w kontekście Polski pomocne jest (dla zwolenników rządów prawa), że rząd nie ma konstytucyjnej większości, jaką cieszy się rząd Węgier, i zmuszony jest do popełniania czynów nielegalnych; według typologii G. Skąpskiej jest to nie tylko „przemocowy konstytucjonalizm”(jak na Węgrzech), lecz także po prostu „naruszanie konstytucji”. To daje zaczepienie opozycji i europejskiemu nadzorowi. Ta kombinacja sprawia, że opozycja pracowników wymiaru sprawiedliwości i prawników wobec rządowego zagarniania coraz większej władzy, w tym publiczne wyjaśnienie przez prawników, co w prawie się liczy, dlaczego trzymanie władzy w ryzach jest tak istotne, tak ważne, ma sens. W rzeczy samej to może być dobra chwila dla szerszych wysiłków, by zinstytucjonalizować przywiązanie do prawa i do wartości rządów prawa, wysiłków prawdopodobnie niewykonywanych przez wielu potencjalnie kluczowych aktorów we wcześniejszych okresach, mogących pochwalić się większymi sukcesami. Być może teraz powinna to być nawet mniej dogmatyczna prawnicza odezwa, a bardziej propagandowa, moralistyczna, filozoficzna lub polityczna wykładnia, czym są, a czym na pewno nie są rządy prawa. Bo zagrożone wartości to nie te, które liczą się tylko dla prawników, ale też są ważne dla nas wszystkich. Niezbyt często zdarza się, by prawnicy mieli możliwość i potrzebę zostania bohaterami i propagandystami, ale być może to takie czasy.

Jednakże oryginalność obecnych okoliczności polega także na tym, że rządy mające talent do przemocowych praktyk konstytucyjnych mogą często osłabiać konstytucjonalizm i rządy prawa w ramach litery prawa. Mającemu ogromną większość rządowi Węgier przychodzi to łatwiej niż rządowi Polski. Czy to sprawia, że zagrożenie dla konstytucjonalizmu i rządów prawa na Węgrzech jest mniejsze niż w Polsce, bo formy są zachowane? Nie sądzę. I wierzę, że osoby na stanowiskach w instytucjach prawnych mają odpowiedzialność wskazywania tego problemu i przeciwdziałania mu. Jedna z taktyk, jakie stosują populiści, polega na tym, że stają się skrupulatnymi formalistami, jeśli chodzi o prawo, by pokazać, że ich ruchy mieszczą się w ustalonych regułach gry, podczas gdy jest oczywiste dla wszystkich to, że dążą do zniszczenia tej gry, sabotując ją i manipulując jej zasadami. Nie czas liczyć krzesła na Titanicu, kiedy pojawiają się dziury w burtach.

Jeśli jedna osoba, grupa ludzi bądź instytucja posiadająca nieokiełznaną kontrolę nad władzą państwową może zmienić podstawowe ramy interakcji tak, by zasadnicze ograniczenia władzy stawały się stopniowo słabsze, formalnie wolne wybory coraz gorzej poddają się kontroli, niezależność instytucji od osób na stanowiskach wali się w gruzy i mamy do czynienia ze strukturalnymi problemami budzącymi najwyższe zaniepokojenie. Sposób, w jaki populiści sprawują od czasu do czasu władzę, może wyglądać na kryształowo czysty pod względem prawnym, a jednak jest w nim coś głęboko niewłaściwego z punktu widzenia demokracji konstytucyjnej i rządów prawa.

Być może uczestnicy życia publicznego związani z prawem mogliby czerpać z argumentów Samuela Issacharoffa za „demokratycznym zabezpieczeniem” [16], by chronić podstawowe warunki strukturalne dla skutecznej demokracji przeciwko osłabianiu czy sabotażowi, do jakich dochodzi szczególnie w krajach z dominującą partią, często przy pomocy całkowicie legalnych metod. Co więcej, podczas gdy Issacharoff mówi przede wszystkim o uczciwych i wolnych wyborach, myślę, że można bardziej bezpośrednio zwrócić uwagę na ich związek z konstytucjonalizmem i rządami prawa. Demokracja to z całą pewnością ważna rzecz, a przy tym dobra. Jednakże to nie jedyna dobra rzecz i wartość, jakiej zagrażają populistyczni autokraci. Zagrażają oni także innemu zestawowi wartości, często bardziej bezpośrednio, co także ma złożone warunki: to konstytucjonalizm i rządy prawa. Nie wspominając już o argumencie, którego użyli Holmes oraz Habermas i który popieram [17], że demokracja i rządy prawa zależą od siebie wzajemnie; nieliberalna demokracja – jak podkreślał Jan-Werner Müller [18] – to wyrażenie wewnętrznie sprzeczne. Choć niewiele o tym tutaj mówię, prawnicy muszą mówić dużo i głośno.

Dlatego wydaje mi się, że rozróżnienie pomiędzy środkami i celami nabiera ważności. To, co jest zagrożone we współczesnych wyzwaniach dla konstytucjonalizmu i rządów prawa, to nie ta czy tamta poszczególna instytucja prawna, praktyka, zasada czy forma, ale raczej cel,który sprawia, że warto je mieć. Wiele można o tym powiedzieć i uczyniłem to gdzie indziej. Tutaj w skrócie powiem tylko tyle: rządy prawa mają kluczowego przeciwnika – arbitralną władzę, a zatem głównym celem rządów prawa jest jej temperowanie, by nie była wykonywana arbitralnie [19]. Bo arbitralna władza może mieć i zwykle ma okropne następstwa. Indywidualne i instytucjonalne reakcje na próby otwarcia dla niej drogi muszą o tym nieustannie pamiętać.

Oczywiście, sąd to nie jest miejsce, w którym dokonuje się naprawa świata. Jednakże w stopniu, w jakim przywódcy polityczni oraz organizacje tworzą i od nowa kształtują struktury, w obrębie których wykonywana jest władza, w sposób mający utrwalać tę władzę niezależnie od opozycji i protestów, oraz w sposób, który narusza fundamentalne wartości konstytucyjne, istnieje interes publiczny – a także prawny i interes prawników – w kontrolowaniu takich zmian i przeróbek. Ludzie muszą mieć tego świadomość.

Wielu prawników, a z pewnością ich populistyczni krytycy, powiedzą, że każda taka sugestia kieruje nas ku polityce, a ta nie jest ich usankcjonowaną domeną. Natomiast prawnicy, którzy bronią warunków spójności swoich instytucji, by chronić konstytucjonalizm i rządy prawa, nie tyle dają wyraz swym osobistym wartościom, ile po prostu – znowu – wykonują swoją pracę: broniąc wartości, którym z racji zawodu mają służyć. I powinni o tym wyraźnie mówić. Nie tylko antyarbitralność jest główną wartością rządów prawa; jest wartością immanentną, moim zdaniem, wewnętrzną i podstawową dla rządów prawa jako takich. A urzędnicy i sędziowie zaprzysiężeni, jak większość z nich, do „służenia sprawiedliwości zgodnie z prawem” muszą w ekstremalnych okolicznościach naciągać – lub lepiej dostosowywać – normalne procedury, by było to możliwe. Istnieje rozbudowany system sądownictwa, który broni celowości, a właściwie konieczności interpretowania prawa w warunkach jego podstawowych celów i zasad. To w zasadzie wszystko, czego potrzeba przeciwko sabotażystom używającym formalnych środków prawnych, by te cele i zasady obalić.

Atak na instytucjonalną spójność głównych instytucji temperujących zapędy władzy, czy to trybunałów konstytucyjnych, czy organizacji obywatelskich, to atak na główne wartości rządów prawa. Ich istota ma wiele wspólnego z wrogością wobec arbitralnego – czy pozbawionego kontroli, nieprzewidywalnego, czy też pozbawionego szacunku do człowieka – sprawowania władzy. Te wartości potrzebują obrońców, kiedy są obalane. I spodziewajmy się, że ich znajdą, bo populistyczni demagodzy często sięgają za daleko i „naród” staje się niespokojny. Istnieją tego zadowalające dowody, przynajmniej w Polsce i w mniejszym stopniu na Węgrzech, a także znaki świadomości pośród obrońców rządów prawa, że nie muszą być po prostu bronione, ale zinstytucjonalizowane.

Ale prawnicy nie zrobią tego sami i jest mało prawdopodobne, by przekonali dużą liczbę osób wyłącznie argumentami prawnymi, które poza tym mogą być dyskusyjne, gdyż znowu „przemocowi konstytucjonaliści” często znajdują sposoby obalania prawa od wewnątrz, za pomocą legalnych środków. W tych okolicznościach prawna skrupulatność nie jest wystarczającą odpowiedzią na owe wysoce manipulacyjne zastosowania legalizmu, wbrew rządom prawa.

Rządy prawa nigdy nie miały silnego zakorzenienia we wschodniej i środkowej Europie. Potrzebują wszelkiej możliwej pomocy ze wszelkich możliwych źródeł. Współcześni antykonstytucjonalni populiści, w pełni świadomi konsekwencji tego, co robią, są zdeterminowani, by nie dopuścić do udzielenia rządom prawa żadnej pomocy. Ci, którzy starają się stawiać opór populistycznemu brakowi umiaru, będą musieli zrobić coś więcej niż tylko sprzeciwiać się (nie)legalnym taktykom i manewrom. Tak jak Solidarność kiedyś zbliżyła ludzi do siebie, rozszerzając ich rozumienie tego, co leży u podstaw arbitralnej nieprzyzwoitości władz komunistycznych, tak dzisiejsi oponenci arbitralnej władzy będą musieli przede wszystkim i w każdy (niearbitralny) możliwy sposób ujawnić, na czym polega zagrożenie i jaki jest sens rządów prawa. W takim stopniu, w jakim ci oponenci są prawnikami, muszą upowszechniać bogactwo: nie tylko rozmawiać między sobą, ale także ze społeczeństwem, do którego należą, i tak naprawdę – z całym światem. Ostatecznie nie chodzi tu bowiem o prawo czy prawników. Stara prawda głosi, że nieograniczona władza to władza niebezpieczna. A zatem w interesie wszystkich jest to, by władza ta trzymana była w ryzach i ujarzmiana.

Ponieważ tak jest, mobilizacja powinna być powszechna. Rządy prawa to nie jest wyłącznie kwestia prawna. To zawsze kwestia społeczeństwa i polityki. Każda (legalna) forma działalności społecznej i politycznej powinna zostać zaangażowana w wysiłki na rzecz obrony społeczeństwa, polityki i prawa przeciwko arbitralności.

Niestety, nawet jeśli doskonale to wszystko rozumiemy, nie zapewnia to szczęśliwego zakończenia. Nawet, jeśli populiści przegrają, doprowadziwszy do deinstytucjonalizacji tam, gdzie nie mogli przełknąć niezależnych instytucji ograniczających zapędy władzy, zadanie ich następców nie będzie łatwe, ani nie jest oczywiste to, że ich następcy podołają zadaniu. Czy będą mieli kompetencje i motywację, by zaradzić szkodom, których dokonano? Czy następca będzie miał silniejszą wizję polityczną, instytucjonalną niż ta, która jest dziś w ofercie? A co, jeśli (bo to będzie kuszące) zdecydują się oni na trwanie przy zepsutych instytucjach, jakie im zostawiono, bo albo zbyt trudno byłoby je naprawić, albo wygodnie będzie im czerpać korzyści partyjne z deliktów poprzedników. Jak często bywa, musimy uciszać pesymizm intelektu nieugiętym optymizmem woli, gdyż jak głosi stare żydowskie napomnienie: „Nie musisz sam wykonać całej pracy. Nie wolno ci jej jednak porzucić”.

Martin Krygier

Martin Krygier – profesor prawa i teorii społecznej na Uniwersytecie Nowej Południowej Walii w Sydney oraz na Australijskim Uniwersytecie Narodowym w Canberze. Wykłada również w Szkole Nauk Społecznych pan i w Międzynarodowym Instytucie Socjologii Prawa w Oñati w Hiszpanii. Członek Australijskiej Akademii Nauk Społecznych. W 2016 roku uhonorowany nagrodą Dennis Leslie Mahoney za wkład w rozwój nauki o praworządności. Jego zainteresowania badawcze koncentrują się na teorii prawa i teorii społecznej, rządach prawa i normatywnej teorii społecznej. Pisze szeroko o rządach prawa – o jego naturze, warunkach, wyzwaniach i perspektywach, Jest autorem m.in.: Philip Selznick: Ideals in the World; Civil Passions; Between Fear and Hope. Hybrid Thoughts on Public Values.

Przypisy:

[1] P. Selznick, Leadership in Administration, s. 17.
[2] Ibidem, s. 139.
[3] Zob. J. Szacki, Liberalizm po komunizmie, Znak 1994.
[4] J. Szacki, Liberalism after Communism, Central European Press 1995, s. 52.
[5] G. Skąpska, From „Civil Society” to „Europe”. A Sociological Study on Constitutionalism after Communism, Brill, Leiden 2011.
[6] M. Krygier, „Introduction” to W. Sadurski, A. Czarnota, M. Krygier (red.), Spreading Democracy and the Rule of Law? The Impact of eu Enlargement on the Rule of Law, Democracy and Constitutionalism in Post-Communist Europe, Springer Verlag, Germany 2006, s. 13.
[7] P. Selznick, The Moral Commonwealth. Social Theory and the Promise of Community, University of California Press 1992, s. 232.
[8] P. Selznick, Leadership…, s. 6–7.
[9] K. Scheppele, The End of „The End of History”, University of Toronto Law Journal, dostępna niebawem (2018).
[10] G. Skąpska, Znieważający konstytucjonalizm i konstytucjonalizm znieważony. Refleksja socjologiczna na temat kryzysu liberalno-demokratycznego konstytucjonalizmu w Europie pokomunistycznej, „Filozofia Publiczna i Edukacja Demokratyczna” 7(1)/2018, s. 276–301.
[11] Zob. M. Versteeg, T. Ginsburg, Measuring the Rule of Law: A Comparison of Indicators, „Law & Social Inquiry” 42/2017, s. 100–137.
[12] K. Scheppele, Worst Practices in the Transnational Legal Order, w: T. Ginsburg, T. Halliday, G. Shaffer (red.), Constitution-Making as Transnational Legal Practice, Cambridge University Press, dostępna niebawem.
[13] To centralna kwestia książki N. Cheesmana, Opposing the Rule of Law. How Myanmar’s.
[14] Nazywam ich antykonstytucjonalistami, bo – jak zauważyło wielu obserwatorów – nowi populiści często nie są wrogami konstytucji i prawa, które naruszają. Są wrogami normatywnych zobowiązań, stanowiących jądro konstytucjonalizmu i rządów prawa. Courts make Law and Order, Cambridge University Press 2012; zob. na temat tej książki „Hague Journal on the Rule of Law” 9/1/2017.
[15] K. Scheppele, Autocratic Legalism, s. 3.
[16] S. Issacharoff, Constitutional Courts and Democratic Hedging, „The Georgetown Law Journal” 99/961/2011; S. Issacharoff, R. H. Pildes, Politics As Markets: Partisan Lockups of the Democratic Process, „Stanford Law Review” 50/643/1998.
[17] S. Holmes, Passions and Constraint. On the Theory of Liberal Democracy, Chicago: University of Chicago Press 1995, s. 28–29; J. Habermas, On the Internal Relation between Rule of Law and Democracy, „European Journal of Philosophy” 3/1995, s. 17–18; M. Krygier, Democracy and the Rule of Law, dostępna niebawem, w: J. Meierhenrich, M. Loughlin (red.), Cambridge Companion to the Rule of Law, Cambridge 2019.
[18] www.project-syndicate.org/commentary/the-problem-with-illiberal-democracy-by-jan-werner-mueller-2016-01, dostęp: 3.06.2019 r.
[19] Zob. M. Krygier, Tempering Power, w: M. Adams, E. H. Ballin, A. Meuwese (red.), Constitutionalism and the Rule of Law. Bridging idealism and realism, Cambridge University Press 2017, s. 34–59; M. Krygier, The Rule of Law, Pasts, Presents, and two possible Futures, „Annual Review of Law and Social Science” 12/2016, s. 199–229.

Tekst publikowany na licencji Creative Commons. Uznanie autorstwa 3.0 (prawo przedruku z podaniem autora i źródła)