Duch konstytucjonalizmu

Należy się zastanowić, dlaczego tak duży nacisk kładzie się na literę, a nie ducha konstytucji.

Bądź co bądź, konstytucjonalizm ma cel normatywny. <ref>G. Sartori, Constitutionalism.
A preliminary discussion,
„American Political Science
Review” 1962, 56(4), s. 853.</ref>

Giovanni Sartori 

Koniec komunizmu europejskiego w 1989 roku był wydarzeniem w historii praktycznie bezprecedensowym. Z jednej strony rozległe i potężne imperium upadło pod niewielkim naciskiem, a „geografia pojęciowa świata” <ref>Zob. J. P. Reid, Rule of Law:
The Jurisprudence of Liberty
in the Seventeenth and
Eighteenth Centuries, DeKalb
2004.</ref> uległa przekształceniu. Z drugiej – w regionie i na całym świecie konstytucjonalizm i rządy prawa szybko stały się centralnym tematem wątków programowych i postulatów transformacji. Poza przekształceniem zjednoczonych kolonii w Stany Zjednoczone Ameryki w 1776 roku (do czego potrzebna była wojna pociągająca za sobą globalne skutki) takie wydarzenia były w dziejach nieznane.

Co więcej, przeobrażenia przewidywane w tej iteracji miały być zmianami swoistego rodzaju. Choć nie wzięła się znikąd, <ref>K. Jowitt, The New World
Disorder. The Leninist
Extinction, Berkeley 1992, s. 284.</ref> rewolucja amerykańska wynalazła instytucjonalny schemat władzy konstytucyjnej, często później naśladowany. Natomiast rewolucje 1989 roku były celowo raczej imitacyjne niż wynalazcze, jeśli chodzi o samoświadomość i ambicję. Zgodnie z ogólnym założeniem nie był to właściwy moment na eksperymenty, a pokiereszowany postkomunistyczny krajobraz nie stanowił dla nich dobrego miejsca. W odniesieniu do prawa w przyszłości miano podążać za rozwiązaniami prawnymi i konstytucyjnymi oraz powoływać do życia instytucje, które zostały już wypróbowane i sprawdziły się w działaniu, zwykle gdzie indziej. Okazało się, że wymagało to większej liczby eksperymentów i było trudniejsze, niż wielu przypuszczało, były jednak powody, by mieć nadzieję, że może się to udać, i podstawy, aby sądzić, że udać się powinno. <ref>Świetne omówienie niektórych
popularnych w tamtym okresie założeń
konstytucyjnych i trudności w ich
obronie zob. G. Skąpska, From ‘Civil
Society’ to ‘Europe’. A Sociological Study
on Constitutionalism after Communism,
Leiden 2011.</ref>

Sytuacja taka miała aspekt i negatywny, i pozytywny. Charakterystyczny brak (lub oszukańcze imitacje) konstytucjonalizmu i rządów prawa w reżimach komunistycznych był często postrzegany jako kluczowy dla sposobu, w jaki rządzili tamtejsi despoci, czy to stosując bezpośrednie, często dość barbarzyńskie, metody, czy też jawnie instrumentalizując prawo. To była lekcja negatywna: dobry rząd nie zachowuje się w ten sposób. Co więcej, zaskoczeni uczestnicy i spadkobiercy tego annus mirabilis unikali eksperymentów. Chwalili się, że ich rewolucja jest „samoograniczająca się” (Polska), „negocjowana”, „legalna” (Węgry), „aksamitna” (Czechosłowacja) i że ustanowią demokrację, rządy prawa, „praworządne państwo”. Używano też innych kanonicznych i zapożyczonych sformułowań na naśladowanie pozytywnych przykładów bliskich i pozornie łatwo dostępnych. Można je było znaleźć w tych „normalnych” krajach, jak zwykło się określać Zachód, gdzie – jak uważano – konstytucje określają zasady sprawowania władzy, a obywatele mogą składać pozwy do sądów, gdy dochodzą do wniosku, że rządzący łamią zasady, gdzie politycy są ograniczani prawem lub bardziej ogólnie i fundamentalnie: gdzie prawo liczy się w życiu społecznym, a ludzie uważają, iż może i powinno się liczyć. <ref>O poglądach na temat rządów prawa
i „normalnych krajów” w tamtym czasie
(poglądy, które podzielałem) zob.
M. Krygier, Marxism and the rule of
law. Reflections after the collapse of
communism, „Law and Social Inquiry”
1990, 15, s. 636–637.</ref> W przeciwieństwie do niesłusznego zadufania i preferencji wcześniejszych rewolucjonistów – zwolenników teorii, że państwo i prawo mogą „obumrzeć”, entuzjastyczne nieutopie wyobrażane przez postkomunistycznych reformatorów przypisywały konstytucjonalizmowi i rządom prawa główne role w organizacji państwa. W regionie wkrótce pojawiły się na nowo pisane konstytucje oraz trybunały konstytucyjne. <ref>Zob. W. Sadurski, Rights before Courts,
Dordrecht 2014 (wyd. 2).</ref>

Co więcej, gdy pojawiła się szansa na przystąpienie do Unii Europejskiej, infrastruktura prawna potencjalnych kandydatów stała się kluczowym elementem negocjacji akcesyjnych. Musieli oni udowodnić europejskim partnerom, że nie tylko przyjęli 80 000 stron europejskiego dorobku wspólnotowego, ale także spełnili inne wymogi „kryteriów kopenhaskich”. Najważniejszym z nich było to, że „osiągnęli stabilność instytucji gwarantujących demokrację, praworządność, a także poszanowanie praw człowieka oraz mniejszości”. <ref>Kursywa dodana</ref> Panował ogromny optymizm, choć wszyscy wiedzieli, że jest jeszcze wiele do zrobienia.

Co więcej, ta nowa moda na konstytucjonalizm i rządy prawa na tym się nie skończyła. W ciągu stosunkowo niewielu lat takie żądania odbiły się szerokim echem, szczególnie wśród osób i instytucji zajmujących się tzw. społeczeństwami przejściowymi.  <ref>Zob. M. Krygier, The rule of
law after the short twentieth
century: Launching a global
career, w: R. Nobles, D. Schiff
(red.), Law, Society and
Community: Essays in Honour
of Roger Cotterrell, Aldershot
2014, s. 327–346; opublikowana
wersja poprawiona P. H.
Kosicki, K. Kunakhovich (red.),
The Long 1989. Decades of
Global Revolution, Budapest
2019, s. 161–186.</ref> Ta niosąca nadzieję nazwa ostatecznie objęła wiele rodzajów społeczeństw, z różnymi problemami, ale dwiema wspólnymi cechami: jak dotąd niewiele było w nich poszanowania konstytucjonalizmu lub rządów prawa, a moment „przejściowy” wydawał się czasem, w którym mogło się to zmienić.

W całym regionie i poza nim działalność konstytucyjna była dramatyczna i wytężona. Stare ustawy zasadnicze zostały znowelizowane lub napisane od nowa, ustanowiono też sądy konstytucyjne. Niestety, moim zdaniem więcej uwagi poświęcono wprowadzaniu nowych instytucji niż zaszczepianiu więzi i wartości, które miały być ich podstawą. <ref>M. Krygier, The challenge
of institutionalisation:
Post-communist “transitions”,
populism, and the rule of law,
„European Constitutional
Law Review” 2019, 15(3),
s. 544–573; specjalne wydanie
dotyczące populizmu
i konstytucjonalizmu.</ref> Było to kosztowne niedopatrzenie, którego cenę płacimy prawdopodobnie jeszcze dzisiaj. Ma to związek z obecnymi, pozbawionymi planu zmianami w niektórych państwach, w kierunkach nieprzewidywalnych i moim zdaniem niefortunnych. Jesteśmy dzisiaj w trakcie tych zmian, niosących ze sobą obietnicę doniosłości. Mogą one rzeczywiście zapowiadać przejście do czegoś bardzo odmiennego od konstytucjonalizmu i rządów prawa, jakie wyobrażano sobie zaledwie 30 lat temu. A tak naprawdę – do ich przeciwieństw.

Litera

Przynajmniej jeden element konstytucjonalizmu wydaje się dziś dość oczywisty: konstytucja. Chociaż nie można było jej znaleźć w kanonicznych tekstach aż do końca XV
III w., dziś prawie każda ustawa zasadnicza na świecie jest skodyfikowana w odrębnym dokumencie, często zwięzłym (konstytucja Stanów Zjednoczonych zaczynała się jako dokument czterostronicowy, a dziś ze wszystkimi 27 poprawkami to niecałe 8000 wyrazów), za to pełnym znaczących słów. Prawnicy ślęczą nad nimi, pojawiają się kolejne komentarze rozwijane przez teoretyków, zaś dzisiejsze sądy konstytucyjne (wcześniej nieznane w regionie, z dwoma raczej formalnymi wyjątkami Polski i Jugosławii) wydają z założenia autorytatywne wykładnie ich znaczenia, implikacji i zastosowań.

Gdyby słowa interpretowały się same, gdyby te interpretacje były powszechnie znane, powszechnie rozumiane i panowała co do nich zgoda, nie trzeba by było wiele więcej mówić. Tak się jednak niestety nie dzieje i dziać nie może, choć tej oczywistej prawdzie często zaprzeczają „ściśli konstruktywiści” i formaliści prawni na całym świecie. Konstytucjonaliści bowiem doskonale zdają sobie sprawę, że nawet wtedy, gdy próbę interpretacji podejmuje się z największą wiernością wobec tekstu i najlepszą wolą, teksty prawne nie określają i nie mogą określać tego, co się z nimi robi.

Czasami interpretacja jest dosyć prosta, jak wiele przepisów ruchu drogowego. W takich przypadkach sytuacja wydaje się oczywista i nie powoduje zamieszania. Jednak w przypadku najważniejszych przepisów konstytucyjnych taka prostota bywa rzadka. Często pojawiają się w nich szerokie pojęcia o kwestionowanych rdzeniach i rozmytym zakresie, które mają wpływ na potężne interesy i wartości. Nie da się uniknąć kontrowersji. Co zatem, poza słowami, nadaje tym terminom znaczenie? A dokładniej, co nadaje wiarygodność, spójność i autorytet niektórym interpretacjom, a innym nie?

Standardowa i w dużej mierze prawdziwa odpowiedź w stabilnych porządkach konstytucyjnych brzmi: wspólne normy, konwencje, wartości i sposoby rozumienia – często niewypowiedziane, ale jednak kluczowe – u głównych graczy i członków autorytatywnych społeczności interpretacyjnych. <ref>Zob. A. R. Amar, America’s
Unwritten Constitution,
New York 2012.</ref> Często opierają się one na długich, zinstytucjonalizowanych tradycjach prawnych. <ref>M. Krygier, Law as tradition,
„Law and Philosophy” 1986,
5, s. 237–262; idem, Thinking
like a lawyer, w: W. Sadurski
(red.), Ethical Dimensions of
Legal Theory, Amsterdam
1991, s. 67–90.</ref> Mogą to być sposoby rozumienia poszczególnych słów obowiązujące w obrębie wspólnoty interpretacyjnej, zgoda, jak należy interpretować niejasności, wypełniać luki, wyciągać wnioski co do intencji twórców, stosować nieruchome słowa do rzeczywistości mobilnych. Mówiąc dokładniej, w przypadku konstytucji będzie to wspólne rozumienie, czego wymaga interpretacja tego rodzaju tekstu, jak należy go odczytywać i jaki powinien mieć autorytet. W stabilnych porządkach, nawet przy powszechnej niezgodzie politycznej, takie myślenie kształtuje, uzasadnia i dyscyplinuje to, co inaczej mogłoby być przypadkowe.

Jednym ze skrótowych sposobów mówienia o elementach rozumienia prawa jest odnoszenie się do „ducha”, który jest czym innym niż „litera” prawa. Często powtarza się, że mocna interpretacja zostanie uzasadniona przez oba te elementy, przy czym ten drugi będzie interpretowany w zgodzie z pierwszym – litera będzie się zgadzała z duchem.

Duch

Konstytucjami nazywane były dokumenty różnych rodzajów, ale model, który po raz pierwszy pojawił się w Stanach Zjednoczonych i naśladowany jest na całym świecie, to nie zwykły tekst. Nie jest to nawet zwykły tekst prawny. Choć ma on także inne cele, to stosunkowo niedawno sporządzony dokument, który powstał po to, by służyć konkretnemu, nadrzędnemu celowi głównemu. Termin „konstytucjonalizm” bywa czasami używany, by oddać przywiązanie do tego właśnie celu.

Konstytucjonalizm dobrze scharakteryzował Giovanni Sartori w artykule, który – muszę z pewnym zakłopotaniem przyznać – przeczytałem długo po jego opublikowaniu, przygotowując ten rozdział. Przywołuję go tutaj zarówno dlatego, że jest bardzo mądry, jak i – to niekoniecznie to samo – jego analiza ducha konstytucjonalizmu ściśle splata się z ujęciem rządów prawa, które opracowałem i za którym opowiadałem się przez ostatnie 20 lat. <ref>Zob. np. M. Krygier, The rule
of law. Legality, teleology,
sociology, w: G. Palombella,
N. Walker (red.), Relocating
the Rule of Law, Oxford 2009,
s. 45–69.</ref>

Sartori wspomina tylko o konstytucjonalizmie, a nie o rządach prawa, ja zaś pisałem głównie o rządach prawa, mniej o konstytucjonalizmie. Ale nasze argumenty pokrywają się i wskazują dokładnie ten sam kierunek. <ref>Zob. M. Krygier, Tempering Power, w:
M. Adams, E. H. Ballin, A. Meuwese
(red.), Constitutionalism and the Rule
of Law. Bridging idealism and realism,
Cambridge 2017, s. 34–59; idem, What’s
the point of the rule of law?, „Buffalo Law
Review” 2019, 67(3), s. 743–791.</ref> Chociaż konstytucje pisane są stosunkowo nowe i mają określone cele oraz zadania prawne, podczas gdy koncepcja rządów prawa jest znacznie starsza i ma zastosowanie bardziej ogólne, podstawowa i motywująca wartość, która kształtuje ducha obu, pozostaje taka sama. Nie powinno to dziwić, ponieważ problem, który każdy z tych elementów ma  rozwiązać, jest wspólny. Opisać go można bardzo prosto: chodzi o niebezpieczeństwa związane z nadużyciem władzy, w szczególności arbitralnym jej nadużyciem. <ref>Reid, op. cit., s. 3.</ref>

Zawsze istniały powody, by przejmować się arbitralną władzą. Dlatego rozważania na temat praworządności nie pojawiły się wczoraj. W tym, co dotyczy nowszego pomysłu spisanej i prawnie wiążącej konstytucji, Sartori pisze przekonująco:

Nie jest ryzykowną konkluzja (…) że wraz z upadkiem ery absolutyzmu ludzie zaczęli szukać słowa, które oznaczałoby techniki stosowane do kontrolowania sprawowania władzy państwowej. Tym określeniem okazała się (zdecydowali o tym Amerykanie) „konstytucja”. <ref>Sartori, op. cit., s. 860. Podobne
historyczne ujęcie tematu praworządności
można znaleźć w J. Sempill, Ruler’s
sword, citizen’s shield: the rule of law and
the constitution of power, „Journal of
Law and Politics” 2016, 31, s. 333–415.</ref>

Sartori argumentuje, że troska ta jest fundamentalna, a nawet definicyjna – właśnie po to powstały konstytucje epoki nowożytnej:

Pisemny, kompletny dokument jest tylko środkiem. To, co naprawdę się liczy, to cel, telos. A cel angielskiego, amerykańskiego i europejskiego konstytucjonalizmu był od początku identyczny. (…) na całym obszarze zachodnim ludzie domagali się lub cenili „konstytucję”, ponieważ termin ten oznaczał dla nich fundamentalne prawo lub fundamentalny zestaw zasad oraz powiązany z nimi układ instytucjonalny, który ograniczałby arbitralną władzę i zapewniał „ograniczanie rządu”. <ref>Sartori, op. cit., s. 855.</ref>

Konstytucja spisana, choć nowa w formie, nie została wyssana z palca ani jej cel nie był bezprecedensowy. Miała raczej wspierać „długi i żmudny proces prób i błędów, którego przedmiotem było pytanie: jak możemy być rządzeni bez ucisku?”.  <ref>Ibidem, s. 858.</ref> To pytanie od dawna wzbudza refleksję na
temat rządów prawa. <ref>Reid, op. cit.</ref>

Mój własny pogląd jest taki, że rządy prawa są pojęciem szerszym. Podstawową funkcją konstytucji pozostaje „ukonstytuowanie”, kształtowanie, organizowanie i kanalizowanie instytucji władzy rządowej oraz kształtowanie, skupianie i – w razie potrzeby – ograniczanie pewnych działań pomiędzy państwem a obywatelem. Praworządność ma szerszy zakres. Za powszechną zgodą nie ogranicza się do żadnej szczególnej gałęzi prawa, takiej jak prawo konstytucyjne czy nawet „publiczne”, ale rozciąga się na całą ich gamę. Twierdzę ponadto, że element ożywiający prawo – jego duch – powinien sięgać poza działalność rządu sprawującego władzę, tj. bardziej ogólnie dotyczyć sprawowania owej władzy zarówno przez rząd, jak i ciała pozarządowe. Ponadto winien dotyczyć stosunków nie tylko pomiędzy państwem i jego obywatelami, ale także wzajemnych relacji pomiędzy obywatelami oraz działalności wszystkich osób i instytucji zdolnych do sprawowania władzy w społeczeństwie. <ref>M. Krygier, Legal pluralism and the
value of the rule of law. w: A. Halpin,
N. Roughan (red.), Jurisprudence without
Borders, Cambridge 2017, s. 294–325;
zob. także J. A. Sempill, What rendered
ancient tyrants detestable: The rule of law
and the constitution of corporate power,
„The Hague Journal on the Rule of Law”
2018, 10, s. 19–53.</ref> W tym rozumieniu duch konstytucjonalizmu jest szczególnym (i niezwykle ważnym) elementem ducha praworządności. Ten z kolei pozostaje istotnym elementem ducha społeczeństwa obywatelskiego, to znaczy takiego, w którym interakcje pomiędzy obywatelami – jak można rozsądnie oczekiwać – są obywatelskie, a nie służalcze czy wrogie. <ref>M. Krygier, The quality of civility: Post-anticommunist
thoughts on civil society and
the rule of law, w: A. Sajó (red.), Out of and
Into Authoritarian Law, Amsterdam 2002,
s. 221–256; M. Krygier, The discreet charm of
civility, „Thesis Eleven” 2019, 20, s. 1–17.</ref>

Tak czy inaczej, motywująca wartość jest taka sama. Żadne prawa, a nawet sprawowanie władzy, nie powinny nas uciskać, chociaż często do tego dochodzi. Fakt, że tak się dzieje, skłonił do poszukiwania rozwiązań zarówno w 1989 roku, jak i w 1787 roku. Nasza troska o to, by rządy obywały się bez ucisku, jest powszechna. Tak więc duch konstytucjonalizmu (i rządów prawa) rości sobie pretensje do szerokiej sfery zastosowania. Panuje powszechne przekonanie, że duch ten jest wrogiem władzy. To zasadniczy błąd (popełniany zarówno przez samych konstytucjonalistów, jak i przez krytyków, takich jak rząd PiS w Polsce, utożsamiający go z imposybilizmem, od którego zamierza wyzwolić państwo polskie). <ref>PiS (2011), Program. Nowoczesna,
Solidarna, Bezpieczna Polska, Warszawa,
https://bit.ly/3o48IQ6</ref>  Zauważmy jednak, że pytanie Sartoriego („Jak możemy być rządzeni bez ucisku?”) ma dwa elementy, a nie jeden: każdy element – rząd, który nie jest opresyjny – jest niezbędny do dysponowania władzą szanującą ducha konstytucjonalizmu. Nie chodzi o osłabienie zdolności rządów, ale raczej o ukonstytuowanie, zorganizowanie, zwiększenie uprawnień do rządzenia, a także, w równym stopniu, o moderowanie i temperowanie władzy, by nie dochodziło do ucisku. Rządy muszą być (o ile to tylko możliwe) dobrze ukonstytuowane, by mogły robić to, co konieczne. Jednocześnie należy jednak stosować wobec nich pewne ograniczenia. Jak słusznie podkreślał Hobbes, potrzebujemy silnego rządu z wielu powodów i na wiele sposobów. Jak równie słusznie pisał Locke, siła musi być zgodna z warunkami i ograniczeniami, z których wiele to w istocie „ograniczenia umożliwiające” <ref>S. Holmes, Passions and
Constraint, Cambridge 1995.</ref> takie sprawowanie władzy, które nie jest opresyjne wobec obywateli.

Wyrażenie „ograniczenia umożliwiające” nie jest wewnętrznie sprzeczne. Jak twierdzi Stephen Holmes, paradoks liberalizmu polega na tym, że:

Rządy, wobec których stosuje się ograniczenia, mogą być silniejsze niż te, które działają bez ograniczeń. Twierdzenie, że ograniczenia mogą pełnić funkcję aktywizującą, na pewno nie jest sprzeczne i leży u podstaw liberalnego konstytucjonalizmu. Ograniczenie arbitralnej władzy urzędników rządowych, co może uczynić liberalna konstytucja, w odpowiednich warunkach zwiększa zdolność państwa do skupienia się na konkretnych problemach i do mobilizacji wspólnych zasobów dla wspólnych celów. <ref>Holmes, Passions and Constraint, op. cit., s. xi; zob. także idem, In case of emergency:
Misunderstanding trade-offs in the war on terror, „California Law Review” 2009, 97,
s. 301–356.</ref>

A zatem sensem konstytucjonalizmu i praworządności jest temperowanie władzy, moderowanie jej, jak twierdził Monteskiusz, nie zaś eliminowanie i osłabianie. <ref>W sprawie potrzeby temperowania, a nie
osłabiania władzy zob. Krygier, What’s the
point?, op. cit., rozdz. V; o kompatybilności
konstytucjonalizmu z silnym rządem,
zob. Holmes, Passions and Constraint,
op. cit.; on why it is simplistic to think of
constitutional devices ‘just as brakes upon
the law-making process, ways of slowing
things down, points of possible resistance
against oppressive legislation,’ zob.
J. Waldron, Constitutionalism: A Skeptical
View, New York University Public Law
Theory Research Paper Series, Working
Paper 2012, nr 10(87), s. 22; o większej sile
rządów umiarkowanych nad despotycznymi
zob. C. L. de Secondat de Montesquieu,
The Spirit of the Laws, translated and
edited by A. M. Cohler, B. C. Miller,
H. S. Stone, Cambridge 1992, s. 28.</ref>

Konstytucje mają wiele celów. Głównym jest tworzenie ram i organizowanie instytucji władzy, rozmieszczanie, dystrybucja i kanalizowanie jurysdykcji i uprawnień pomiędzy tak zorganizowanymi instytucjami. Dzisiejsze konstytucje najczęściej definiują także pewne podstawowe prawa obywateli, których muszą przestrzegać instytucje rządowe. W ostatnich dziesięcioleciach do ustawy zasadniczej wpisano szeroki wachlarz praw, wartości i aspiracji. Tak więc współczesne konstytucje zawierają wiele elementów, pomiędzy którymi mogą pojawić się napięcia. Wartości i mechanizmy mające prowadzić do ich realizacji czasem wskazują różne kierunki i wymagają różnych środków. Oczywiście trzeba się mierzyć z tego typu napięciami. Czasami potrzebne są kompromisy, zarówno w polityce, jak i w codziennym życiu. Nie ma w tym nic niezwykłego. Duch konstytucjonalizmu nigdy nie będzie bezpośrednim ani jedynym źródłem każdej wartości czy zasady lub gwarancji w konstytucji. Często trudno będzie wyjaśnić jego racje, mogą też pojawić się problemy przy ich koordynowaniu i wprowadzaniu. Ale ma on specjalne miejsce. W takim stopniu, w jakim działania rządu oraz teksty, interpretacje i argumenty konstytucyjne, jakkolwiek zawiłe i mistrzowsko sformułowane językiem prawa, osłabiają tego ducha i/lub motywowane są ambicją zaprzeczania mu, w wątpliwość zostają podane wartości inspirujące rozwój konstytucjonalizmu. A ponieważ są to cenne wartości, szkoda, że dochodzi do takiego zaprzeczenia. Skutki mogą być tragiczne.

Konstytucje i konstytucjonalizm

Nie każdy tekst, który nazywa się konstytucją, powstaje, by służyć duchowi konstytucjonalizmu, ani też – niezależnie od pierwotnej intencji – nie wszystkie konstytucje są pisane i odczytywane w tym
duchu. Wiele tak określanych dokumentów napisano na przykład po to, by stanowiły fasadę dla brudnej roboty. Kilku autorów stalinowskiej konstytucji Związku Radzieckiego z 1936 roku (wraz z milionami zwykłych obywateli) zlikwidowano, kiedy praca – polegająca m.in. na stworzeniu sporej listy praw – została wykonana. Stworzono wrażenie, że duch jest czczony, właśnie po to, by go zhańbić. To się często zdarza w układach, które naruszają uświęcone wartości, zapewniając, że je szanują; demokracja, sprawiedliwość, wolność, praworządność to tylko kilka przykładów. Istnienie niekonstytucjonalistycznych konstytucji nie znaczy, że jest to zjawisko właściwe. Ale sytuacja taka dowodzi, że duch ów może być wykorzystywany w zły sposób.

Badaczom konstytucji, którzy chcą, by ich analizy objęły jak najszerszy zakres, i starają się zachować agnostycyzm pojęciowy, nie chodzi o to, by niszczyć ducha konstytucjonalizmu, ale raczej by zachować normatywny dystans aparatu pojęciowego, tak by można go zastosować do wszelkich form rządów, bez uprzedzeń związanych z wartościami. Wolą okrojone, neutralne aksjologicznie interpretacje koncepcji takich jak konstytucjonalizm, praworządność, demokracja itd. Albo uważają to za konieczne, by ich praca mogła zostać uznana za naukową, albo też rzekomo wolne od wartości koncepcje są mniej kontrowersyjne, łatwiej się przenoszą i z mniejszym prawdopodobieństwem powodują kłopoty.

Chociaż zgadzam się z Sartorim, że „duchowa” definicja konstytucji jest lepsza od takich uśmierzających zabiegów, nie chcę się tutaj spierać o definicje ani utrzymywać, że moje (szczęśliwie nieoryginalne) rozumienie jest pod każdym względem i dla każdego celu lepsze od innych. Twierdzę jedynie, że zarysowany tu duch konstytucjonalizmu był inspirującą wartością wielu porządków prawnych i konstytucyjnych w odpowiedzi na zagrożenie, jakie niesie ze sobą arbitralna władza. Jest to fundamentalny, uniwersalny i odwieczny problem życia społecznego i politycznego, trafnie zidentyfikowany przez Sartoriego. Najwcześniejsze i najwspanialsze konstytucje zostały napisane w nadziei na opanowanie, zmniejszenie czy rozwiązanie tego problemu. Problem nie zniknął, dlatego należy trzymać się tradycji uznających poszanowanie ducha prawa.

W tym mówieniu o duchu nie ma nic mistycznego, religijnego czy też tajemniczego. Immanentny ideał czy wartość są bardziej skomplikowane i mniej znajome, ale mogą równie dobrze wystarczyć. Chodzi o to, że koncepcje, takie jak konstytucjonalizm i praworządność, odnoszą się do układów społecznych, politycznych i prawnych, w których „istocie zawiera się realizacja wartości”. <ref>P. Selznick, Sociology and
natural law, „Natural Law
Forum” 1961, 6, s. 86.</ref> Formują one to, co socjolog Philip Selznick nazwał „systemami normatywnymi” w szczególnym, silnym znaczeniu tego terminu. Nie da się pojąć żadnego z tych zjawisk bez zrozumienia, do jakich „stanów idealnych należy się zbliżyć”. <ref>Ibidem, s. 87.</ref> Te stany idealne nie są przypadkowe, ale ukryte w poszczególnych typach systemu oraz realizowane są w poszczególnych wcieleniach. Tam, gdzie lekceważy się ideały lub się im zaprzecza, ich duch zostaje skażony, a sens konstytucjonalizmu zniszczony.

Ani litera, ani duch

Często nawet przy istnieniu konstytucji i ustaw łatwo powiedzieć, czy konstytucjonalizm i praworządność odgrywają jakąś rolę, czy nie. W wielu państwach władza – także ta zaciekle opresyjna – przejmowana jest i sprawowana przez osoby i instytucje, w tym ciała rządowe, których działań w żaden sposób nie ogranicza ani litera, ani też duch prawa. I tak raport Human Rights Watch z 2015 roku <ref>Strategia siania strachu, arbitralne
aresztowania, tortury i zabójstwa,
https://bit.ly/3rnVEaj.</ref> dotyczący Gambii wykazał, że chociaż mieści się tam Afrykańska Komisja Praw Człowieka i Ludów, reżim rządzącego wówczas Yahyi Jammeha rutynowo angażował się m.in. w autoryzowane przez państwo zabójstwa, do których nikt się nie przyznał, wymuszone zaginięcia, arbitralne aresztowania, tortury i złe traktowanie, prześladowania osób LGBT+, niesprawiedliwe prawa, ataki na wolność słowa i mediów, ograniczenia nałożone na organizacje pozarządowe i obrońców praw człowieka oraz odmowy zadośćuczynienia za nadużycia. To tylko hasła; szczegóły są znacznie bardziej przerażające. Niezależnie od konstytucji z 1997 roku (w tym samym roku uchwalona została Konstytucja RP) wszelkie relacje między jej przykładowymi przepisami a rzeczywistością były czysto przypadkowe.

Gambia nie jest wyjątkowa. W czasach nowożytnych władzę często sprawują arbitralnie junty wojskowe, różnego rodzaju rewolucjoniści, populiści, a nawet charyzmatyczni przywódcy o dobrych intencjach, którzy, jak zauważył Max Weber, mają w zwyczaju mówić: „napisano, ale ja wam mówię…”, i uchodzi im to na sucho. Reżimy, które tak przeciwstawiają się literze konstytucji i duchowi konstytucjonalizmu, nie są ani nowe, ani nieliczne. Istnieją od bardzo dawna. Związek między tyranią a bezprawiem stanowił przecież centralną problematykę u Platona i Arystotelesa, a później u Monteskiusza, który wyróżniał sposób rządów „monarchiczny, gdzie włada jeden, ale na podstawie praw stałych i wiadomych; natomiast w rządzie despotycznym jeden człowiek, bez zobowiązań i bez prawideł, poddaje wszystko swojej woli i zachceniu”. <ref>Monteskiusz, The Spirit of the Laws,
tłum. i red. A. M. Cohler, B. C. Miller,
H. S. Stone, Cambridge 1992, s. 28.</ref> Ten pierwszy model uważał za lepszy.

Na drugim krańcu antykonstytucjonalizmu są społeczeństwa, w których nikt nie rządzi, ale wielu walczy. Anarchiczne „państwa upadłe”, powszechne we współczesnym świecie, rzadko są lub mogą być ożywiane duchem konstytucjonalizmu czy rządów prawa, bo jak przewidział Hobbes, w „stanie natury”, w którym życie „człowieka jest samotne, biedne, bez słońca, zwierzęce i krótkie” <ref>T. Hobbes, Lewiatan, tłum.
Cz. Znamierowski</ref>, ten duch nie może przetrwać. Nawet w stanie naturalnym Johna Locke’a, w którym życie jest mniej brutalne i być może dłuższe, mieszkańcy wciąż mają ochotę odejść, ponieważ:

Po pierwsze, brakuje w nim ustanowionego, znormalizowanego, znanego prawa (…). Po drugie, w stanie natury brakuje znanego i bezstronnego sędziego, którego autorytet rozstrzygałby wszelkie spory zgodnie z postanowieniami prawa. Po trzecie, w stanie natury często brakuje władzy, która wspierałaby i podtrzymywała słuszne wyroki, a także wykonywałaby je. <ref>J. Locke, Dwa traktaty
o rządzie, tłum. Z. Rau.</ref>

Nawet jeśli posiada się wszystkie narzędzia instytucjonalne, jakie rekomendował Locke, potrzebne do nieautorytarnego sprawowania władzy, wciąż może brakować ducha. Nie zależy on wyłącznie od rozporządzeń, ale od zaangażowania i praktyki. Te z kolei mają całą gamę warunków i źródeł, wiele z nich zaś to zasady niepisane i mające charakter raczej społeczny niż czysto prawny. Jeśli zaś nie ma tych elementów lub zostały osłabione, to samo zapewne stanie się z duchem, poza przypadkami, w których walczy on z próbami niszczenia. W trakcie pisania niniejszego tekstu duch konstytucjonalizmu wydaje się silny wśród obywateli Hongkongu, dokładnie dlatego że rządowi tak bardzo zależy na jego zniszczeniu. Mutatis mutandis, na to też wskazuje ożywiona działalność wielu sędziów i konstytucjonalistów w dzisiej
szej Polsce.

Litera bez ducha

Jest dość oczywiste, że systematyczne bezprawie jest sprzeczne z duchem konstytucjonalizmu i rządów prawa. Jednak samo istnienie i stosowanie prawa nie wystarczą. W końcu, jak zauważyliśmy w części 3., konstytucje i prawo były często użytecznymi narzędziami (a czasami równie użytecznym kamuflażem) dla autorytarnego, nieliberalnego sprawowania władzy. Wiele nieliberalnych reżimów dążyło do wykorzystania prawa do swoich celów, ale bez poddawania się mu w znaczący sposób. Reżim może promować prawo, a nawet wierność wobec niego (urzędników i obywateli), ale istnieją ścisłe ograniczenia. Podwładni powinni działać zgodnie z nim, obywatele muszą go przestrzegać, a nawet mogą otrzymać na jego podstawie określone uprawnienia, ale nie obowiązuje ono wszystkich. Litera prawa nie jest przeznaczona dla wyższych sfer władzy, kiedy tylko może stanąć im na drodze. Wtedy, kiedy uznają to za stosowne, mają wolną rękę. <ref>Zob. K. Hendley, Everyday Law in Russia,
Ithaca 2017; D. C. Clarke, Order and law
in China, GWU Law School Public Law
and Legal Theory Paper 2020–52, 2020;
T. Zhang, T. Ginsburg, China’s turn toward
law, „Virginia Journal of International
Law” 2019, 58, s. 306–389.</ref>

Rozróżnienie między praworządnością a rządzeniem na bazie prawa było powszechne. <ref>Zob. T. Ginsburg, T. Moustafa (red.),
Rule by Law. The Politics of Courts in
Authoritarian Regimes, Cambridge 2008.</ref> Zjawisko to jest oczywiście wyidealizowane i obejmuje wiele permutacji, ale przyjmuje się, że chociaż w drugim przypadku władza polityczna jest sprawowana za pomocą środków prawnych, środki te są w mniejszym stopniu ramą, sposobem temperowania lub moderowania władzy, a bardziej elastycznym, plastycznym instrumentem sprawowania władzy.

Oczywiście wszystkie reżimy, w których prawo odgrywa pewną rolę, do pewnego stopnia rządzą na podstawie prawa. Jest ono narzędziem sprawowania władzy rządowej. Co więcej, prawdą jest, jak podkreślił Lon Fuller <ref>L. Fuller, The Morality of Law, New Haven
1969 (wyd. 2).</ref>, a Jeremy Waldron niedawno powtórzył <ref>J. Waldron, Rule by Law: A much maligned
proposition, NYU School of Law, Public
Law & Legal Theory Research Paper
Series, Working Paper No. 19–19, June 2019.</ref>, że jeśli rządy prawa są analizowane jako reguła w ramach formalnych i proceduralnych ograniczeń legalności, jego wkład w ducha praworządności i konstytucjonalizmu może rzeczywiście być znaczący. Konieczność sprawowania władzy zgodnie z ogólnymi zasadami, które są jawne, perspektywiczne, zrozumiałe, jasne, spójne, stabilne, możliwe do przestrzegania itp., może zablokować wiele sposobów działania tyranów. Obserwujemy, jak rządzący, nawet w odnoszących sukcesy demokracjach konstytucyjnych, boją się pełnej jawności lub ograniczenia ich władzy.

Jednak rządzenie na bazie prawa, nawet zgodne z zasadami legalności, nie wystarczy. Przede wszystkim wiele legalistycznych praktyk jest rutynowo i bez trudności ogrywanych przez potężne siły, rządowe lub nie. John Braithwaite argumentuje, że tam, gdzie zaangażowane są potężne interesy, oraz wobec złożonych okoliczności i szybkich zmian, kanon Fullera/Raza szczególnie łatwo ograć. <ref>J. Braithwaite, Rules and principles:
A theory of legal certainty, „Australian
Journal of Legal Philosophy” 2002, 27, s. 54;
zob. także E. Bardach, R. A. Kagan, Going
by the Book, London 2002.</ref>

Oszukiwanie prawa jest popularnym zajęciem wśród populistycznych przywódców, których dotyczy ten rozdział. Wojciech Sadurski pokazał wiele przykładów tego, co dzieje się właśnie „bez formalnej zmiany instytucji i procedur, więc są one niewidoczne dla czysto prawnej oceny” . <ref>W. Sadurski, Poland’s Constitutional
Breakdown, Oxford 2019, s. 6.</ref> Przykładowo projekty ustaw rządowych przedstawia się jako projekty poselskie, niewymagające konsultacji, opinii ekspertów czy audytów; posłom opozycji pozwala się na udział w debacie sejmowej, ale ogranicza się im czas wypowiedzi do dwóch minut. Te i podobne sztuczki mają taki skutek, że „sens wielu procedur i instytucji ulega erozji, stają się one jedynie fasadami. Instytucje stają się puste”. <ref>Ibidem, s. 6.</ref>

Można faktycznie przestrzegać zasad legalności bez spełniania wymogów konstytucjonalizmu czy rządów prawa. Istnieje na przykład duże podobieństwo między sposobami, w jakie rząd PiS w Polsce i rząd Fideszu na Węgrzech niszczy ducha konstytucjonalizmu i rządy prawa. Ale jest też różnica. Polski rząd nigdy nie miał konstytucyjnej większości w parlamencie; węgierski ma. Tak więc tam, gdzie Węgrzy mogą robić praktycznie to, co chcą, w ramach istniejącej konstytucji, Polacy ograniczeni konstytucyjnymi granicami muszą częściej i wyraźniej uciekać się do oszustw prawnych, szykan i łamania prawa. Od czasu do czasu po prostu je ignorują, podobnie jak lekceważą wyroki sądów polskich i europejskich, kiedy staną im na drodze. Kim Lane Scheppele, Dimitri Kochenov i Barbara Grabowska-Moroz zauważają:

Chociaż pomiędzy oboma krajami istnieją pewne podobieństwa, stosowane w nich narzędzia prawne nie są takie same. W Polsce ustawodawstwo zwykłe narusza Konstytucję, ale po przejęciu Trybunału Konstytucyjnego nie ma mechanizmu dostosowującego to ustawodawstwo do wartości konstytucyjnych (i unijnych); na Węgrzech nowa ustawa zasadnicza i liczne poprawki do konstytucji umożliwiły „zgodny z prawem” demontaż praworządności bez naruszania krajowego porządku konstytucyjnego. W obu przypadkach doszło jednak do przejęcia niezależnych wcześniej instytucji, a władzę skonsolidowano w nielicznych rękach, zaś prawa zostały pogwałcone. <ref>K. L. Scheppele, D. V. Kochenov,
B. Grabowska-Moroz, EU values are
law, after all: Enforcing EU values
through systemic infringement actions
by the European Commission and the
member states of the European Union,
forthcoming in „European Yearbook
of International Law” 2020, 38, s. 98,
downloaded from https://bit.ly/3d47pKF.</ref>

Czy to oznacza, że Węgrzy bardziej niż Polacy szanują ducha konstytucjonalizmu, ponieważ konstytucyjnie rozczłonkowują ograniczenia i generują nowe sposoby realizacji wspólnych celów? Nie, jeśli koncepcja ta ma jakąkolwiek treść. To tylko dwie różne oportunistyczne drogi do wspólnego celu.

Ponadto w wielu przypadkach sprawowanie władzy na mocy prawa systematycznie ignoruje zasady legalności. Wiele z tego, co dzieje się za szczelnie zamkniętymi drzwiami lub jest autoryzowane przez otwarte, szybko zmieniane lub celowo nieprzejrzyste przepisy, kiedy dochodzi do kpienia z procedur oraz otwartego ich łamania i temu podobne. To, czy ktoś chce nazwać ten formalny wehikuł prawem, czy nie, może być kwestią kontrowersji orzeczniczej, ale jest mało prawdopodobne, aby miało znaczenie dla zaciemnionych podmiotów takich „prawnych” i „konstytucyjnych” reżimów. Pytanie brzmi, czy prawo działa jako środek łagodzący, moderujący, ukierunkowany i ograniczający władzę? Często nic takiego nie robi.

Wreszcie, istnieje głębszy problem z przedstawianiem rządów na podstawie prawa jako częściowej, być może pozytywnej, jeśli nie kompletnej drogi prowadzącej do praworządności. Istnieją bowiem co najmniej dwa sposoby scharakteryzowania tego braku konstytucjonalizmu i rządó
w prawa. Jednym z nich jest postrzeganie różnicy jako nieobecności, luki, która przy dobrej woli oraz inteligentnym i pomocnym wsparciu i radach może zostać wypełniona. Taka była postawa wielu międzynarodowych promotorów praworządności, którzy odwiedzają kraje i „ogłaszają” jakieś katastrofy, takie jak dyktatura wojskowa czy rządy komunistyczne. Mówią: gdyby tylko „oni” wiedzieli, czego potrzebują, aby zrobić tak jak my, chcieliby tego, co mamy, i robiliby to, co robimy. Możemy więc im pomóc zapewnić to, czego potrzebują, a luka między ich a naszymi rządami prawa zostanie wypełniona.

W tej szeroko rozpowszechnionej iluzji jest zbyt wiele błędów, by je tutaj opisać. <ref>Zob. M. Krygier, Why rule of law promotion
is too important to be left to lawyers,
w: R. Gaita, G. Simpson (red.), Who’s Afraid
of International Law, Melbourne 2017,
s. 133–168.</ref> Jeden z nich wymaga jednak podkreślenia. Jak przenikliwie argumentuje Nick Cheesman <ref>N. Cheesman, Opposing the Rule of Law.
How Myanmar’s Courts Make Law and
Order, Cambridge 2015.</ref>, ustroje, które szeroko korzystają z prawa, ale nie wykazują ducha konstytucjonalizmu i rządów prawa, zwykle nie doświadczają braku czegoś, co mają inni, pustki, którą zapełniłyby, gdyby o niej wiedziały. Nie ma luki. Raczej jest coś innego. Ci, którzy odrzucają pogląd, że prawo i konstytucje powinny temperować władzę, niekoniecznie są nieświadomi takiej możliwości; wiedzą o niej, ale ją odrzucają. Różnica – tu moje słowo, ale pomysł Cheesmana – tkwi w duchu, który ożywia instytucje, ich interpretacje i użycie. Są poruszane przez różne, wręcz sprzeczne duchy.

Zazwyczaj osoby przepojone duchem wrogim wobec konstytucjonalizmu i rządów prawa wcale nie mają rozterek epistemologicznych. Wiedzą, czego chcą, a czego nie: nie chcą konstytucjonalizmu ani rządów prawa. Oczywiście zwłaszcza w nowej Europie mogą udawać, że jest inaczej, ponieważ muszą przyciągnąć pieniądze i uniknąć sankcji, które mogą je zablokować. Mogą nawet, jak zapowiedziały rządy Polski i Węgier (październik 2020 roku), utworzyć „instytut praworządności”, by odeprzeć krytykę swych duchowych upadków. Ale ich wartości, ideały i interesy są sprzeczne z konstytucjonalizmem i rządami prawa. Mogą udawać, że dbają o literę, a nawet to robią, ale w wywrotowym duchu.

Duch dominacji

Dawno, dawno temu wrogowie ducha konstytucjonalizmu i rządów prawa jawnie wyrażali swoją wrogość. Kiedy więc Lenin z dumą oświadczył, że „rewolucyjna dyktatura proletariatu to władza zdobyta przemocą i oparta na przemocy proletariatu względem burżuazji, władza niezwiązana żadnymi ustawami” <ref>W. Lenin, Rewolucja proletariacka
a renegat Kautsky,
https://bit.ly/31fHpJs
(dostęp: 15.08.2021).</ref>, szczerze i bez skrupułów ujawnił, iż nie dba o ducha konstytucjonalizmu. Niezliczeni przywódcy zamachów stanu, rewolucjoniści, tyrani i bandyci u władzy często pozostawali podobnie otwarcie niewzruszeni. Jak jednak widzieliśmy, wiele współczesnych reżimów populistycznych, m.in. w Polsce i na Węgrzech, wyróżnia się łączeniem szczególnej dbałości o formy, retorykę i instytucje praworządności i konstytucjonalizmu, choć z ambicją podważenia ich ducha konstytucjonalizmu. Jak zauważył Sadurski:

Kaczyński nie jest zwolennikiem Lenina: tak jak Orbán zna i umiejętnie wykorzystuje legitymizującą wartość legalności formalnej – z wyjątkiem sytuacji, gdy polityczne koszty legalności są dla niego i jego doradców zbyt wysokie. <ref>Sadurski, Poland’s
Constitutional Breakdown, s. 7.</ref>

Jeden z polskich obserwatorów w kwestii ataków polskiego rządu na sądownictwo w ostatnich latach zauważa:

Niby wszystko odbywa się na podstawie jakichś przepisów, a gdy ich brak, to PiS w nocy szybciutko coś uchwali, a jednak przecież czujemy, że tak naprawdę dzieje się to na siłę, niezgodnie z konstytucją, z duchem prawa, z przyjętymi przez ludzi cywilizowanych zasadami. <ref>Ł. Bojarski, Bez żadnego trybu,
„Dziennik Gazeta Prawna”,
14.05.2018, s. 2; cyt. w: Sadurski,
Poland’s Constitutional
Breakdown, s. 255.</ref>

Najwyraźniej poważne i typowo kazuistyczne argumenty podnoszone są przez reżimowych prawników zarówno na forach krajowych, jak i międzynarodowych, dotyczą interpretacji, włączania lub wyłączania tego lub innego przepisu, klasyfikacji, demontażu lub wynajdowania tego lub innego sądu; wszystkie są przepełnione pokerową, zazwyczaj bardzo formalistyczną argumentacją prawną. Jeśli krytycy twierdzą, że innowacja instytucjonalna ma zagrażać niezależności sądownictwa, rozpocznie się polowanie na jakiekolwiek pozorne, bezkontekstowe, wyselekcjonowane rozwiązania występujące na przykład w Liechtensteinie czy w Luksemburgu, które mogłyby się okazać przydatne. Tak więc następuje „instytucjonalizacja rządów prawa”. To, że te porównania i rzekome zapożyczenia są radykalnie powierzchowne, wybiórcze, zdekontekstualizowane i wrogie liberalno-demokratycznym celom, rzadko kiedy jest oczywiste dla laików i nigdy nie bywa podkreślane. <ref>Zob. R. Dixon, Rule of law teleology: Against
the misuse and abuse of rule of law rhetoric,
„Hague Journal on the Rule of Law” 2019, 11,
s. 461–464; R. Dixon, D. Landau, 1989–2019:
From democratic to abusive constitutional
borrowing, I. Con (2019), s. 489–496. Zob.
także K. L. Scheppele, The rule of law and the
Frankenstate: Why governance checklists do not
work, „Governance: An International Journal of
Policy, Administration, and Institutions” 2013,
26, s. 559–562.</ref>

Często nawet inteligentni obserwatorzy myślą, że są świadkami rywalizacji między konkurencyjnymi interpretacjami konstytucjonalizmu i rządów prawa, a nie konfliktów między ich zwolennikami z jednej strony a wrogami z drugiej. To nieporozumienie może być poparte tradycjami formalistycznego rozumowania prawniczego, wciąż silnego w regionie i wykorzystywanego przez tych wrogów. <ref>Zob. M. Matczak, The clash of powers in Poland’s
rule of law crisis: Tools of attack and self-defense,
„Hague Journal on the Rule of Law” 2020, 12(3),
s. 421–450, https://bit.ly/32Mh8n3.</ref> Pomylenie oszustwa konstytucyjnego i szykan z autentyczną kontestacją wspólnych celów jest jednak poważnym błędem.

Jest to jednak błąd łatwy do popełnienia, ponieważ wiele rządów, które zaledwie kilka lat temu fetowano za zapoczątkowanie trzeciej fali demokracji <ref>S. Huntington, The Third Wave. Democratization in
the Late Twentieth Century, Norman 1991.</ref>, stało się coraz bardziej wykwalifikowanych w tym, co nazywano: „występnym konstytucjonalizmem”, „podstępnym autorytaryzmem”, „przewrotami konstytucyjnymi”, „autokratycznym legalizmem”, „nadużyciem konstytucji”, „odwróceniem sensu rządów prawa” <ref>D. Landau, Abusive constitutionalism,
„UC Davis Law Review” 2013, 47, s. 189–260;
O. O. Varol, Stealth authoritarianism,
„Iowa Law Review” 2015, 100, s. 1673–1742;
K. L. Scheppele, Constitutional coups
in EU Law, w: M. Adams, A. Meuwese,
E. Hirsch-Ballin (red.), Constitutionalism
and the Rule of Law: Bridging Idealism
and Realism, Cambridge 2017, s. 446–478;
K. L. Scheppele, Autocratic legalism,
„University of Chicago Law Review” 2018,
85, s. 545–583; G. Sk
ąpska, The decline of
liberal constitutionalism in East Central
Europe, w: P. Vihalemm, A. Masso,
S. Opermann (red.), The Routledge
International Handbook of European Social
Transformation, London 2018, s. 130–145;
A. Sajó, J. Tuovinen, The rule of law and
legitimacy in emerging illiberal democracies,
„Osteuropa Recht” 2019, 64, s. 506–529.</ref>. Wielu komentatorów skupia się wyłącznie na zagrożeniach, jakie takie działania niosą dla demokracji, ale problem jest szerszy. Jak zwięźle zauważył Kim Scheppele, „pogrzebana w historii [demokratycznego] upadku (…) jest historia nieprawości konstytucyjnej” <ref>Scheppele, Autocratic legalism, s. 547.</ref>.

W wielu miejscach wykorzystywano różne formy działań służących do ukrycia tej nieprawości. Ich repertuar jest obszerny i obecny w coraz większej liczbie państw. W odniesieniu do polskiego sądownictwa były sędzia polskiego Trybunału Konstytucyjnego i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka Lech Garlicki przeanalizował zestaw praktyk rządowych prowadzących najpierw do „neutralizacji” sądów, aby nie mogły kontrolować inicjatyw rządowych, a następnie do ich „wchłonięcia”, by rzeczywiście służyły rządowi. W odniesieniu do Trybunału Konstytucyjnego Wojciech Sadurski podobnie ukazuje przejście od „sparaliżowania Trybunału przez pakowanie do niego dodatkowych sędziów”, „bombardowania ustawodawczego” i odmowy publikowania wyroków do „przekształcenia Trybunału w instytucję służebną” <ref>Sadurski, Poland’s Constitutional
Breakdown, rozdz. 3. Zob. także rozdz. 4
w sprawie środków przedsiębranych
dla naruszania niezależności sędziów
i prokuratorów.</ref>. Polski rząd, główny autor wniosków, wysyła gorące polityczne kartofle do Trybunału, którego jest teraz właścicielem, z całym przepychem, regaliami i pozornym szacunkiem dla przepisów i argumentacji konstytucyjnej – chociaż wynik jest z góry określony.

Połączenie to zostało w pełni zrealizowane nie tylko w Trybunale Konstytucyjnym, ale także w Krajowej Radzie Sądownictwa, dwóch nowych izbach w Sądzie Najwyższym, jednej do dyscyplinowania innych sędziów, drugiej do nadzorowania wyborów. Obydwie te izby związane są z Sądem Najwyższym (choć ten je odrzuca), dokonano także poważnej inwazji na sam Sąd Najwyższy oraz na zwykłe sądy. <ref>L. Garlicki, Jak Zjednoczona Prawica podbija
sądy i jak one się bronią,
https://bit.ly/3IiM8eP, (dostęp: 15.08.2021)</ref>

W reakcji na zalew tego typu środków, a także takich, jak przejmowanie mediów publicznych i atakowanie niezależności służby cywilnej na wielu poziomach, pojawił się niedawno artykuł, w którym argumentowano, że podobne działania są bezpośrednim zamachem na wartości Unii Europejskiej, zwłaszcza wymienione w art. 2 Traktatu UE „poszanowanie godności ludzkiej, wolności, demokracji, równości, praworządności i praw człowieka”. Polska i Węgry, dwa kraje specjalnej troski, to najbardziej rażące w tej chwili przykłady.

Dojściu premiera Viktora Orbána do władzy na Węgrzech po 2010 roku towarzyszył szybki i bezpośredni atak na wszystkie niezależne instytucje, od Trybunału Konstytucyjnego po komisję wyborczą, radę ds. mediów, urząd kontroli, prokuraturę, urzędy rzeczników praw obywatelskich, bank centralny i, być może przede wszystkim, wymiar sprawiedliwości. Kiedy PiS doszedł do władzy w Polsce w 2015 roku, zdobywając najpierw prezydenturę, a potem obie izby parlamentu, poszedł za przykładem Węgier z nieustannymi atakami na wymiar sprawiedliwości i nie tylko. W chwili pisania tego tekstu atak na niezależne instytucje trwa. <ref>Scheppele, Kochenov,
Grabowska-Moroz,
op. cit., s. 31.</ref>

To nie tylko kwestia prawna. Tak jak wcześniej dowodziłem, że duch konstytucjonalizmu i rządów prawa są sprzymierzone z duchem społeczeństwa obywatelskiego, ani służalczego, ani wrogiego, tak przeciwnie, wysiłki obecnych rządów w Polsce i na Węgrzech są skierowane na niszczenie społeczeństwa obywatelskiego i promowanie służalczości wśród swoich zwolenników i pracowników oraz wrogości pomiędzy nimi i resztą społeczeństwa. Rządy czynią to poprzez zapalną retorykę „my/oni”, w której po prostu nie ma realnej przestrzeni dla neutralnych mediatorów i arbitrów, a także poprzez głębokie zaprzeczanie duchowi konstytucjonalizmu, z naciskiem na kontrolę, oraz niechęć do arbitralnej władzy, także w szerszym społeczeństwie. Bo tak jak ten duch wykracza daleko poza struktury prawne, tak samo wielkie są ambicje jego przeciwników. Ich inicjatywy „powinny być postrzegane jako spójny program przyjęty przez rząd, by ograniczać wolność informacji, pluralizm mediów, wolność akademicką, działanie społeczeństwa obywatelskiego i krytykę rządu. Ataki te nie tylko zagrażają praworządności, ale także demokracji, która niewątpliwie jest na celowniku tych działań”. <ref>Ibidem, s. 51.</ref>

Oczywiście konstytucyjna kazuistyka jest niezbędnym składnikiem konstytucjonalizmu, ale go nie zapewnia. W rzeczywistości może być środkiem systematycznego obalania go, legalistycznym wybiegiem do niszczenia praworządności. <ref>Zob. Matczak, op. cit.;
A. Cheung, Abusive Legalism,
a dissertation submitted for
the degree of JSD, New York
University 2020, on file with
the author, G. Palombella,
The abuse of the rule of law,
„Hague Journal on the Rule of
Law” 2020, 12(3), s. 387–397</ref> W odniesieniu do takich działań kategorycznym błędem jest wyobrażanie sobie, że pojedynki interpretacji prawnych i konstytucyjnych reprezentują różnice co do sposobu osiągnięcia celów konstytucjonalizmu i rządów prawa. Jest za to zupełnie inny duch – można go nazwać duchem dominacji.

Stawka jest wysoka. Profesor i sędzia Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku Mirosław Wyrzykowski wymownie wyjaśnił:

Znajdujemy się w samym środku walki o istotę państwa polskiego, konstytucję, system polityczny Rzeczypospolitej. Rząd jest zdeterminowany, aby zmienić organizację polityczną państwa polskiego, zrywając z założeniami demokracji konstytucyjnej, na rzecz miękkiego (na razie) państwa autorytarnego. <ref>A. Wójcik, Ta władza zmierza
w kierunku miękkiego (na
razie) państwa autorytarnego:
rozmowa z Mirosławem
Wyrzykowskim,
https://bit.ly/32MbiSG
(dostęp: 15.08.2021).</ref>

Co robić?

Biorąc pod uwagę legalistyczny kamuflaż, w jaki ubiera się agresywne manewry konstytucjonalistyczne, odpowiedź na słynne pytanie Lenina nie jest łatwa, zwłaszcza dla prawników. András Sajó, wybitny profesor prawa, konstytucjonalista i były sędzia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, wie więcej niż ktokolwiek inny o charakterze i poziomie nieprawości popełnianych na Węgrzech i w Polsce. Przypisuje to jednak nie jakiejś obcej inwazji na rządy prawa, ale ciemnej stronie samych rządów, na które nie ma oczywistej prawnej odpowiedzi. Pyta wręcz, czy „katastrofalne skutki nie są nieodłącznym elementem rządów prawa?”. <ref>A. Sajó, The rule of law as legal
despotism: concerned remarks
on the use of “rule of law” in
illiberal democracies, „Hague
Journal on the Rule of Law”
2019, 11, s. 371–376.</ref>

Komentując moje twierdzenie, że arbitralna władza ma kilka form – m.in. także niekontrolowaną, nieprzewidywalną i/
lub pozbawioną szacunku – stwierdza, że pierwsze dwie przez większość czasu nie są widoczne w prawie węgierskim, zaś trzecia polega na tym, że „reżim i jego prawo oszukują ich [swoich obywateli]”. Jednak „demokracja nieliberalna wie, jak się zachować, i w przeciwieństwie do dzisiejszego komunizmu czy nawet Rosji oszukuje tylko w niezbędnym zakresie. Formalnie prawa obywateli są widocznie respektowane, przynajmniej w stopniu wystarczającym” <ref>Ibidem, s. 372.</ref>. A zatem „co można zrobić przeciwko systemowi takich praktyk w imię rządów prawa? Sprawy polityczne i polityczna niesprawiedliwość nie mogą być rozwiązane w sądzie” <ref>Ibidem, s. 373.</ref>.

Kto jak kto, ale on powinien wiedzieć. Jako obserwator z antypodów, którego znajomość właściwego prawa jest dramatycznie mniejsza niż Sajó, waham się, czy mu zaprzeczyć. Nie jestem jednak przekonany, że obrona ducha konstytucjonalizmu stanowi po prostu pozaprawną „kwestię polityczną”, niewrażliwą na prawny sprzeciw. Na szczęście mogę wezwać na pomoc naukowców bardziej doświadczonych ode mnie. Gianluigi Palombella odpowiada Sajó, powołując się na prawną koncepcję nadużycia. Samo oszustwo, które dokumentuje Sajó, jest doskonałym przykładem takiego nadużycia, które chociaż korzysta z formalności prawnych, zaprzecza ich celowi, czyli telosowi:

Nadużycie jest również pojęciem prawnym. Oznacza to, że można je prawnie wykryć i co do zasady można je naprawić za pomocą środków prawnych. (…) Wykrycie jest możliwe dzięki zebraniu „symptomów” nadużycia. (…) Następnie ocena nadużycia nie opiera się na regułach tekstowych, ale na zasadach rządzących władzą lub praktyką i stanowiących jej warstwę konstytutywną i podstawę normatywną. Jeśli dochodzi do nadużycia, te podstawy normatywne zostają oddzielone od siebie nawzajem i od praktyki, zasady są odłączone od reguł, a zatem przeciwna teleologia jest wolna i łatwa do zastosowania. „Prawo reguł” pozwala się instrumentalizować. (…) W konsekwencji prawo można łatwo i całkowicie zinstrumentalizować i wykorzystać przeciwko rządom prawa. <ref>Palombella, The abuse
of the rule of law, s. 392.</ref>

Podobnie Marcin Matczak odróżnia autokratów „starej szkoły”, którzy otwarcie i agresywnie sprzeciwiają się konstytucjonalizmowi i rządom prawa, od napastników „nowej szkoły”, którzy okrywają swoje napaści „zasłoną dymną legalności”. Twierdzi on, że choć formalistyczna tradycja polskich prawników komunistycznych i postkomunistycznych była współwinna w rozbrajaniu ich przed formalistycznymi atakami na konstytucjonalizm i rządy prawa, nie musi tak być. Dostępne są w pełni godne szacunku, całościowe i oparte na zasadach formy interpretacji, które muszą być stosowane przez sędziów i prawników zaatakowanych przez legalistycznych przestępców:

Nielegalność ataków nowej szkoły na niezawisłość sądownictwa można ujawnić jedynie poprzez wykazanie, że naruszają one zasady konstytucyjne, nawet jeśli są zgodne z odosobnionymi, jasnymi regułami. Ujawnienie tego bezprawia wiąże się z zastosowaniem przez sędziów nieformalistycznej strategii rozumowania – strategii, która nie przychodzi naturalnie sędziom z Europy Środkowej i Wschodniej ze względu na spuściznę historyczną. Nieformalistyczna strategia rozumowania jest oparta na zasadach. Utrzymuje, że prawo składa się nie tylko z reguł, ale także z bardziej ogólnych standardów, takich jak zasady prawa konstytucyjnego i międzynarodowego. <ref>Matczak, op. cit., s. 12.</ref>

Bogini Sprawiedliwości, Iustitia, jest ślepa, ale nie powinna być ślepa na wszystko. Obecny atak na ducha konstytucjonalizmu nie stanowi zbioru pojedynczych przypadków, z których każdy ma odrębne, lokalne uzasadnienie prawne, ale spójny, eskalujący program obalania i zastępowania instytucji mogących temperować władzę, gdzie każde kolejne nadużycie ułatwia następne. Świadomość tego musi nam przyświecać, gdy reagujemy na każdy konkretny przypadek. Dlatego Scheppele, Kochenov i Grabowska-Moroz wzywają UE do przyjęcia konsekwentnego stanowiska wobec węgierskiego i polskiego antykonstytucjonalizmu oraz „systemowej procedury w sprawie naruszeń”, która pozwoliłaby na rozpoznanie wzajemnie wzmacniających się powiązań pomiędzy nadużyciami dokonywanymi przez rządy, tworzących „ogólny wzorzec, upór i systematyczność, które razem podważają wartości art. 2 TUE” <ref>Matczak, op. cit., s. 19.</ref>. Dlaczego tak się dzieje, tłumaczy Mirosław Wyrzykowski, niestrudzony obrońca ducha konstytucjonalizmu:

Naruszenie konstytucji jest wyrazem pogardy dla jej aksjologii. A także pogardy dla jej aksjomatów. Konstytucja przestaje być podstawą i granicą działania władzy publicznej. Staje się fałszywym uzasadnieniem prawdziwych nadużyć władzy <ref>M. Wyrzykowski, The ghost
of an authoritarian state
stands at the door of your
home, VerfBlog, 26.02.2020,
https://bit.ly/3xCuNZ4,
(dostęp: 15.08.2021).</ref>.

Jest to kwestia, którą należy poruszyć w sferze prawa, a co równie ważne, także w sferze politycznej i społecznej. Bo walka między duchem konstytucjonalizmu a jego wrogami zaczyna się dopiero na gruncie prawa. Promieniuje, tak jak ma promieniować, do źródeł moderowania władzy centralnej w równym stopniu w państwach i społeczeństwach. Atak na instytucjonalną integralność głównych instytucji, które mogą temperować władzę, niezależnie od tego, czy są to sądy konstytucyjne, czy organizacje społeczeństwa obywatelskiego, stanowi atak na centralne wartości rządów prawa. W swej istocie mają one do czynienia z wrogością wobec arbitralnego – niekontrolowanego, nieprzewidywalnego lub pozbawionego szacunku – sprawowania władzy. Te wartości potrzebują obrońców, a nawet mistrzów, kiedy są obalane. Wiele zależy od tego, czy ich znajdą. 

Bibliografia

Amar, A. R. (2012). America’s Unwritten Constitution, New York.

Bojarski, Ł. (2018). Bez żadnego trybu, „Dziennik Gazeta Prawna”,
14.05.2018, s. 2.

Bardach, E., Kagan, R. A. (2002). Going by the Book, London.

Braithwaite, J. (2002). Rules and principles: A theory of legal certainty,
„Australian Journal of Legal Philosophy”, 27, s. 54.

Cheesman, N. (2015). Opposing the Rule of Law. How Myanmar’s Courts
Make Law and Order, Cambridge.

Cheung, G. A. (2020). Abusive Legalism, a dissertation submitted for the
degree of JSD, New York University.

Clarke, D. C. (2020). Order and law in China, GWU Law School Public
Law and Legal Theory Paper No. 2020–52.

Dixon, R., Landau, D. (2019). 1989–2019: From democratic to abusive
constitutional borrowing, I. Con, s. 489–496.

Dixon, R. (2019) Rule of law teleology: Against the misuse and abuse of rule
of law rhetoric, „Hague Journal on the Rule of Law”, 11, s. 461–464.

Fuller, L. (1969). The Morality of Law, New Haven (wyd. 2).

Garlicki, L., (2020). Jak Zjednoczona Prawica podbija sądy i jak one się
bronią, https://oko.press/jak-zjednoczona-prawica-podbijasady-
i-jak-one-sie-bronia-przenikliwy-esej-prof-garlickiego/.

Ginsburg, T., Moustafa, T. (red.) (2008). Rule by Law. The Politics of
Courts in Authoritarian Regimes, Cambridge.

Hendley, K. (2017). Everyday Law in Russia, Ithaca.

Holmes, S. (1995). Passions and Constraint, Cambridge.

Holmes, S. (2009). In case of emergency: Misunderstanding tradeoffs in
the war on terror, „California Law Review”, 97, s
. 301–356.

Huntington, S. (1991). The Third Wave. Democratization in the Late Twentieth
Century, Norman.

Jowitt, K. (1992). The New World Disorder. The Leninist Extinction, Berkeley,
s. 284.

Kosicki, P. H., Kunakhovich, K. (red.) (2019). The Long 1989. Decades of
Global Revolution, Budapest, s. 161–186.

Krygier, M. (1986). Law as tradition, „Law and Philosophy”, 5, s. 237–262.

Krygier, M. (1991). Thinking like a lawyer. W: Sadurski, W. (red.). Ethical
Dimensions of Legal Theory, Amsterdam, s. 67–90.

Krygier, M. (2017). Why rule of law promotion is too important to be left
to lawyers. W: Gaita, R., Simpson, G. (red.). Who’s Afraid of International
Law, Melbourne, s. 133–168.

Krygier, M. (2017). Legal pluralism and the value of the rule of law.

W: Halpin, A., Roughan, N. (red.). Jurisprudence without Borders,
Cambridge, s. 294–325.

Krygier, M. (2019). The discreet charm of civility, „Thesis Eleven”, 20,
s. 1–17.

Krygier, M. (2002). The quality of civility: Post-anti-communist thoughts
on civil society and the rule of law. W: Sajó, A. (red.). Out of and
Into Authoritarian Law, Amsterdam, s. 221–256.

Krygier, M. (1990). Marxism and the rule of law. Reflections after the
collapse of communism, „Law and Social Inquiry”, 15, s. 633–664.

Krygier, M. (2017). Tempering Power. W: Adams, M., Ballin, E. H., Meuwese,
A. (red.). Constitutionalism and the Rule of Law. Bridging
idealism and realism, Cambridge, s. 34–59.

Krygier, M. (2019). The challenge of institutionalisation: Post-communist
“transitions”, populism, and the rule of law, „European Constitutional
Law Review”, 15(3), s. 544–573.

Krygier, M. (2014). The rule of law after the short twentieth century:
Launching a global career. W: Nobles, R., Schiff, D. (red.). Law,
Society and Community: Essays in Honour of Roger Cotterrell, Aldershot,
s. 327–346.

Krygier, M. (2009). The rule of law. Legality, teleology, sociology. W: Palombella,
G., Walker, N. (red.). Relocating the Rule of Law, Oxford,
s. 45–69.

Krygier, M. (2019). What’s the point of the rule of law?, „Buffalo Law
Review”, 67(3), s. 743–791.

Landau, D. (2013). Abusive constitutionalism, „UC Davis Law Review”,
47, s. 189–260.

Lenin, W., Rewolucja proletariacka a renegat Kautsky, http://www.1917.
net.pl/node/2881.

Locke, J., Dwa traktaty o rządzie, tłum. Z. Rau.

Matczak, M. (2020). The clash of powers in Poland’s rule of law crisis:
Tools of attack and self-defense, „Hague Journal on the Rule of
Law”, 12(3), s. 421–450.

Monteskiusz, The Spirit of the Laws, tłum. i red. A. M. Cohler, B. C. Miller,
H. S. Stone, Cambridge 1992, s. 28.

Palombella, G. (2020). The abuse of the rule of law, „Hague Journal on
the Rule of Law”, 12(3), s. 387–397.

PiS (2011) Program. Nowoczesna, Solidarna, Bezpieczna Polska, Warszawa
2011, https://e-sochaczew.pl/static/files/partner_docs/500/
program-pis-2011.pdf.

Reid, J. P. (2004). Rule of Law: The Jurisprudence of Liberty in the Seventeenth
and Eighteenth Centuries, DeKalb.

Sadurski, W. (2014). Rights before Courts, Dordrecht (wyd. 2).

Sadurski, W. (2019). Poland’s Constitutional Breakdown, Oxford.

Sajó, A., Tuovinen, J. (2019). The rule of law and legitimacy in emerging
illiberal democracies, „Osteuropa Recht” 64, s. 506–529.

Sajó, A. (2019). The rule of law as legal despotism: concerned remarks on
the use of “rule of law” in illiberal democracies, „Hague Journal
on the Rule of Law”, 11, s. 371–376.

Sartori, G. (1962). Constitutionalism. A preliminary discussion, „American
Political Science Review”, 56(4), s. 853–864.

Scheppele, K. L. (2018). Autocratic legalism, „University of Chicago Law
Review”, 85, s. 545–583.

Scheppele, K. L. (2017). Constitutional coups in EU Law. W: Adams, M.,
Meuwese, A., Hirsch Ballin, E. (red.). Constitutionalism and the
Rule of Law: Bridging Idealism and Realism, Cambridge, s. 446–478.

Scheppele, K. L. (2013). The rule of law and the Frankenstate: Why governance
checklists do not work, „Governance: An International Journal
of Policy, Administration, and Institutions”, 26, s. 559–562.

Scheppele, K. L., Kochenov, D. V., Grabowska-Moroz, B. (2020). EU
values are law, after all: Enforcing EU values through systemic infringement
actions by the European Commission and the member
states of the European Union, forthcoming in „European Yearbook
of International Law”, 38, s. 98, https://papers.ssrn.com/
sol3/papers.cfm?abstract_id=3706496.

Selznick, P. (1961). Sociology and natural law, „Natural Law Forum”, 6,
s. 84–108.

Sempill, J. A. (2016). Ruler’s sword, citizen’s shield: the rule of law and the
constitution of power, „Journal of Law and Politics”, 31, s. 333–415.

Sempill, J. A. (2018). What rendered ancient tyrants detestable: The rule of
law and the constitution of corporate power, „The Hague Journal
on the Rule of Law”, 10, s. 19–53.

Skąpska, G. (2011). From ‘Civil Society’ to ‘Europe’. A Sociological Study
on Constitutionalism after Communism, Leiden.

Skąpska, G. (2018). The decline of liberal constitutionalism in East Central
Europe. W: Vihalemm, P., Masso, A., Opermann, S. (red.). The
Routledge International Handbook of European Social Transformation,
London, s. 130–145.

Strategia siania strachu, arbitralne aresztowania, tortury i zabójstwa,
https://www.hrw.org/report/2015/09/16/state-fear/arbitraryarrests-
torture-and-killings

Varol, O. (2015). Stealth authoritarianism, „Iowa Law Review”, 100,
s. 1673–1742.

Waldron, J. (2012). Constitutionalism: A skeptical view, „NYUniversity
Public Law Theory Research Paper Series”, Working Paper No.
10–87, s. 22.

Waldron, J. (2019). Rule by Law: A much maligned proposition, „NYU
School of Law, Public Law & Legal Theory Research Paper Series”,
Working Paper no. 19–19, June.

Wójcik, A. (2020). Ta władza zmierza w kierunku miękkiego (na razie)
państwa autorytarnego: rozmowa z Mirosławem Wyrzykowskim,
https://oko.press/ta-wladza-zmierza-w-kierunku-miekkiego-narazie-
panstwa-autorytarnego-rozmowa/.

Wyrzykowski, M. (2020). The ghost of an authoritarian state stands at the
door of your home VerfBlog, 26.02.2020, https://verfassungsblog.
de/the-ghost-of-an-authoritarian-state-stands-at-the-doorof-
your-home/.

Zhang, T., Ginsburg, T. (2019). China’s turn toward law, „Virginia Journal
of International Law”, 58, s. 306–389.